某某、某某执行分配方案异议之诉二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔01民终306号

上诉人(原审原告)：***，男，1962年8月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：姬敬武，北京大成（海口）律师事务所律师，执业证号14601198610589514。

被上诉人（原审被告）：余孟佳，男，1976年8月11日出生，汉族，住贵州省修文县。

被上诉人（原审被告）：吴建国，男，1964年11月24日出生，汉族，住贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人:袁图跃，贵州千里律师事务所律师，执业证号15201199710938122。

被上诉人（原审被告）：贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行（以下简称“农商行小河支行”），住所地贵州省贵阳市小河区西南环线106号办公大楼。

负责人：许敏，职务行长。

委托诉讼代理人：李玉明，贵州衡一律师事务所律师，执业证号：15201201110108719。

委托诉讼代理人：李享，贵州衡一律师事务所律师，执业证号15201201611296093。

被上诉人（原审被告）：李晓，男，1962年10月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：舒孝义，贵州中孚律师事务所律师，执业证号15201199210620561。

被上诉人（原审被告）：贵阳高新金航塑料制品厂（以下简称“金航塑料厂”），住所地贵州省贵阳市高新区上寨村一组。

法定代表人：王绒香。

委托诉讼代理人：李忠，该厂职员。

被上诉人（原审被告）：织金县金汇矿业有限公司（以下简称“金汇公司”），住所地贵州省织金县安居街2号。

法定代表人：叶龙。

被上诉人（原审被告）：贵阳金阳黔森碳素销售有限公司（以下简称“黔森公司”），住所地贵州省贵阳市金阳新区景怡东苑2-12-3。

法定代表人：崔保森。

被上诉人（原审被告）：唐端阳，男，1977年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

被上诉人（原审被告）：吴秀琼，女，1970年2月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司贵阳新华支行（以下简称“农行新华支行”），住所地贵州省贵阳市南明区新华路100号。

负责人：蒋承业。

被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区中兴银润小额贷款股份有限公司（以下简称“银润公司”），住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦10楼。

法定代表人：龙其凡。

被上诉人（原审被告）：遵义山鹰冶金材料开发有限公司（以下简称“山鹰公司”），住所地贵州省遵义市红花岗区南舟路183号。

法定代表人：吴黔林。

被上诉人（原审被告）：贾德明，男，1963年9月16日出生，汉族，住四川南充市嘉陵区。

原审第三人：交通银行股份有限公司贵州省分行(以下简称“交银贵州分行”)，住所地贵州省贵阳市省府路4号。

负责人：张辉，职务行长。

原审第三人：贵州省黔农融资信用担保中心（以下简称“黔农担保中心”），住所地贵州省贵阳市瑞金北路23号富中财智中心15楼。

原审第三人：国家开发银行股份有限公司贵州省分行（以下简称“开发银行贵州分行”），住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路66号汇金国际广场综合楼10-21层。

负责人：徐元，职务行长。

原审第三人：北京思成铁合金厂（以下简称“北京思成厂”），住所地北京市顺义区。

原审第三人：重庆重变电器有限责任公司（以下简称“重庆重变电公司”），住所地重庆市铜梁县东城街道办事处金山大道19号。

法定代表人：樊俊良，职务董事长。

第三人：贵阳银行股份有限公司白云支行（以下简称“贵阳银行白云支行”），住所地贵州省贵阳市白云区尖山路2号。

负责人：李松芸，职务行长。

原审第三人：湖北神雾热能技术有限公司（以下简称“神雾公司”），住所地湖北省仙桃市刘口工业园。

原审第三人：贵阳宇顺气体有限公司（以下简称“宇顺公司”），住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫路。

原审第三人：常州市天展钢管有限公司（以下简称“天展公司”）。住所地江苏省常州市横林镇。

原审第三人：贵州花溪金焰乙炔气厂（以下简称“金焰厂”），住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡。

原审第三人：贵州天信担保有限公司（以下简称“天信担保公司”），住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦642室。

法定代表人：杨颖，职务董事长。

委托诉讼代理人：阚路遥，贵州诺雅律师事务所律师，执业证号15201201610971206。

原审第三人：贵州亚港气体有限公司（以下简称“亚港公司”），住所地不详。

原审第三人：贵州省科技风险投资有限公司（以下简称“科技公司”），住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦642室。

法定代表人：莫莉萍，职务董事长。

原审第三人：贵阳华信佳城科贸有限公司（以下简称“华信公司”）。住所地贵州省贵阳市市府路93号。

原审第三人：台江县废旧回收有限公司,住所地贵州省贵阳市经开区王宽收费站旁。

原审第三人：古应和，男，1967年7月8日出生，住贵州省平坝县。

原审第三人：三占集团股份有限公司（以下简称“三占公司”），住所地贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号。

法定代表人：张立廷，职务总经理。

上诉人***因与被上诉人余孟佳、吴建国、贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行、李晓、贵阳高新金航塑料制品厂、织金县金汇矿业有限公司、贵阳金阳黔森碳素销售有限公司、唐端阳、吴秀琼、中国农业银行股份有限公司贵阳新华支行、贵阳市云岩区中兴银润小额贷款股份有限公司、遵义山鹰冶金材料开发有限公司、贾德明等，以及原审第三人交通银行股份有限公司贵州省分行、贵州省黔农融资信用担保中心、国家开发银行股份有限公司贵州省分行、北京思成铁合金厂、重庆重变电器有限责任公司、贵阳银行股份有限公司白云支行、湖北神雾热能技术有限公司、贵阳宇顺气体有限公司、常州市天展钢管有限公司、贵州花溪金焰乙炔气厂、贵州天信担保有限公司、贵州亚港气体有限公司、贵州省科技风险投资有限公司、贵阳华信佳城科贸有限公司、台江县废旧回收有限公司、古应和、三占集团股份有限公司等执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1780号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，在查清事实的基础上依法改判上诉人对贵州三占集团股份有限公司债务享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。贵阳银行白云支行、交通银行贵州支行虽对上诉人保全的财产享有抵押权，但并未对白云区法院作出的《三占集团分配方案》提出异议之诉，其丧失了优先受偿权，上诉人依法享有优先受偿权。上诉人作为首位对三占集团申请保全的权利人，在查封期限届满前又依法提起续封申请，根据原审法院2016年7月26日出具的《贵阳市白云区人民法院执行工作局关于***申请听证的答复函》以及其他回复函中，白云法院多次确定了申请人申请保全的三占集团的三宗土地、七套房屋直至评估拍卖时均属于第一顺位的查封。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”之规定，原告作为第一顺位查封的债权人，享有除了抵押权、质押权以及建筑工程价款等法定优先受偿权。贵阳银行白云支行、交通银行贵州支行虽对上诉人保全的财产享有抵押权，但在进入执行程序后，上述两家银行也并未将其抵押权利转为执行中的抵押权，也未依据法律规定申请保全查封，两银行在执行程序中已经丧失优先受偿权。在制定《三占集团分配方案》前，贵阳市政府曾经召集各债权人开会，贵阳银行白云支行、交通银行贵阳支行均在这次会议记录签字盖章，表明其同意按照债券比例分配债务，放弃优先受偿权。基于此，上诉人第一顺位的查封人，享有优先受偿具有事实以及法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应该制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议的”之规定，贵阳银行白云支行、交通银行贵阳支行在白云区法院作出的《三占集团分配方案》后，并未依法在法定期限提起书面异议，就算依法提起书面异议，原审法院也未对其异议进行确认，两银行也未在异议不成就之后提起异议之诉。且在上诉人提出对《三占集团分配方案》的书面异议后，两银行并未对上诉人的书面异议提出反对意见。上述两银行的行为表明其已经完全接受《三占集团分配方案》，按照其债权比例进行分配，两银行的优先受偿权已经丧失；即使该两银行仍然对三占集团的上述三宗土地、七套房屋仍享有抵押权利，但其在执行程序中并未有相关法律文书对其享有优先受偿权进行确认。原审法院在贵阳银行白云支行、交通银行贵州支行有无优先受偿权尚未确认的情况下，判令上诉人不享有优先受偿权属于事实认定错误。

基于此，上诉两家银行的行为已经表明了其放弃了对上诉人保全的三宗土地、七套房屋的抵押权利，丧失了对三占集团债权的优先受偿权。其对三占集团的债权已经属于普通债权，应该按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行清偿。而对其他债权人，其既不是抵押权人，也非第一顺位的查封人，按照根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条，其受偿权在上诉人之后。

综上，贵阳银行白云支行、交通银行贵阳支行已经放弃了其享有的抵押权，丧失了优先受偿权，其他债权人对三占集团的债务的受偿应在上诉人之后。上诉人作为第一顺位的查封保全人，依法享有对三占集团债务的优先受偿权。

被上诉人吴建国辩称：上诉人的上诉理由不能成立。查封不是优先受偿权，只是程序问题。根据有关司法解释的规定，现有资产不足以执行时，按照比例受偿。请求二审公正判决。

被上诉人农商行小河支行辩称：同意吴建国的意见。

被上诉人李晓辩称：一审法院制作执行分配方案明确，十三位被上诉人认为上诉人没有优先受偿权，上诉人一审的起诉已经超过十五天的时效，一审判决中有关时效的观点不正确。优先受偿权由法律规定，保全查封是限制被执行人恶意转移财产的措施。请求二审公正判决。

被上诉人金航塑料厂辩称：同意李晓的意见。

被上诉人唐端阳辩称：同意李晓的意见。

其余被上诉人及第三人未答辩。

***向一审起诉请求：1、确认原告对贵州三占集团股份有限公司债务享有优先受偿权；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：因三占公司向***借款1600万元未偿还，***向原审法院提出诉前财产保全。2012年11月5日，原审法院应***申请作出（2012）白民保字第18号裁定书，查封了三占公司取得的位于白云区景宏工业园国有土地使用权10199.45平方米【土地证号为白经土国用（2009）第026号、地号为B-06-41】,取得的位于白云区麦架开发小区国有土地使用权15666.74平方米【土地证号为白经土国用（2009）第024号、地号为B-03-67】,取得的位于白云区××路国有土地使用权13606.73平方米【土地证号为白经土国用（2009）第030号、地号为B-03-47】，查封了三占公司所有的位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号1层1号、2层1号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为774.26平方米），位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为3344.69平方米），位于贵州省贵阳市××镇下堰村××路房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为3179.07平方米），位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为2056.96平方米），位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号1层1号、2层1号、3层1号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为707.21平方米），位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号1层1号、2层1号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为637.54平方米），位于贵州省贵阳市白云区白云北路5-11号1层1号、2层1号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为774.26平方米），查封期限为5个月。随后***起诉三占公司民间借贷纠纷，原审法院于2013年1月25日作出（2012）白民初字第1386号生效判决，判决三占公司偿还原告借款1600万元及利息、诉讼损失39.5万元等。该判决书生效后，原告对上述判决申请强制执行。该案进入执行程序后，原审法院执行局前后共收到34位三占集团债权人的强制执行申请书。2016年3月16日，执行局针对上述债权人的申请，作出《三占案件分配方案》，***对该分配方案提出异议，本案的13名被告对***的异议提出反对意见。2016年5月4日，***以提出反对意见的13个当事人为被告，向原审法院提起执行分配方案异议之诉。2016年7月5日，***提出撤诉申请，原审法院裁定予以准许。2016年7月13日，***再次以同一被告、事实和理由和诉讼请求向原审法院起诉，诉请如前。

庭审中，到庭的被告及第三人提出诉讼时效抗辩，认为本案的诉讼时效是15天，且为不变期间，故原告第二次起诉已经超过15天的诉讼时效。

贵阳银行白云支行举证证明其对原告所查封的三占公司取得的位于白云区麦架开发小区国有土地使用权15666.74平方米【土地证号为白经土国用（2009）第024号、地号为B-03-67】,取得的位于白云区××路国有土地使用权13606.73平方米【土地证号为白经土国用（2009）第030号、地号为B-03-47】，查封了三占公司所有的位于白云区××号××、××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为774.26平方米），位于白云区××镇下堰村××路房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为3179.07平方米），位于白云区××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为2056.96平方米），位于白云区××号××、××、××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为707.21平方米），位于白云区××号××、××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为637.54平方米），位于白云区××号××、××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为774.26平方米）设立了抵押权，并经法院生效文书确认对上述财产具有优先受偿权，其表示不放弃在抵押权范围内的优先受偿权。

交通银行贵州分行举证证明其对***所查封的财产，即三占公司取得的位于白云区景宏工业园国有土地使用权10199.45平方米【土地证号为白经土国用（2009）第026号、地号为B-06-41】、位于白云区××号房屋（产权证号为筑房权证白云字第××号，建筑面积为3344.69平方米）上设立了抵押权，并经法院生效文书确认对上述财产具有优先受偿权，其表示不放弃在抵押权范围内的优先受偿权。

一审法院认为，优先受偿权具有法定性,其适用必须有法律的明确规定，如《担保法》及《物权法》规定的抵押权、质权，《合同法》规定的建筑工程工程价款优先受偿权等。本案中，第三人贵阳银行白云支行、交通银行贵州分行在原告保全的财产上设立了抵押权，并经生效法律文书确定了优先受偿权，故贵阳银行白云支行、交通银行贵州分行的优先受偿权具有法律依据，庭审中上述当事人明确表示不放弃优先受偿权；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，原告的债权为普通债权，其要求的保全首封顺序清偿权受限于抵押权、质权、建筑工程价款等法定的优先受偿权之后，原告未举证证明上述当事人曾表示过放弃或已丧失其优先受偿权，故其诉请理由不能成立，依法不予支持。关于诉讼时效的问题，被告及第三人提出本案的诉讼时效是15天，且为不变期间，原审法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十七条之规定，本案的诉讼时效不属于该条规定的不变期间，故对被告及第三人关于诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条、第五百一十六条和最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十二条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***负担。

本院二审中，上诉人***提交以下证据：证据一、贵阳市人民政府专题会议纪要【筑府专议（2013）385号】，证明目的为各银行签字同意执行款优先用于职工安置，然后按照债权比例进行分配。农业银行、贵阳银行、交通银行并没有主张优先受偿权。经质证，被上诉人吴建国认为上述证据均是复印件，真实性不予认可；农商行小河支行同意吴建国的意见；李晓同意吴建国的意见，并认为会议纪要中的签名只是会议签到，即使有原件也不能证实该签名是放弃优先受偿权的表示；金航塑料厂、唐端阳均同意李晓意见。

证据二、一审法院执行分配方案。证明上述三家银行均没有按照优先受偿权进行分配。经质证，被上诉人吴建国认为不能证明银行并放弃优先受偿权；李晓认为，执行分配方案不是证据。银行不行使权利不代表权利消失；农商行小河支行、金航塑料厂、唐端阳均同意李晓的意见。

对筑府专议（2013）385号纪要，系政府文件，因有众多当事人在备忘录签署表上签字，其真实性本院予以确认。对一审法院制作的执行分配方案，在一审中实际已经提交，其真实性本院亦予以确认。但农业银行、贵阳银行、交通银行在一审中均表示不放弃优先受偿权。

二审查明，三占公司现已经停产停业，工作人员遣散。没有证据证实三占公司还有其余财产可供执行。上诉人***的债权属于普通债权，对此各方均无争议。

本院认为，本案争议的焦点为上诉人***在一审法院执行中分配方案中是否应当具有优先受偿权。***认为其具有优先受偿权的主要理由为其是首先对被执行人三占公司主要财产采取保全措施的申请执行人,以及部分债权人放弃优先受偿权。

财产保全是为保证生效法律文书能够得到有效执行而设立的法律制度。当事人申请财产保全，要求人民法院对债务人的财产采取保全措施，目的是为保证债权的实现，当事人的申请行为和人民法院采取保全措施的行为并不产生对已执行财产的优先受偿权。是否具有优先受偿权取决于法律的直接规定，即法律明确规定有优先受偿权的债权和当事人约定并经过担保权的设立才能优先受偿，普通债权在没有设立担保的情况下不应优先受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的情形作了明确规定。其中第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”，故在被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当对各债权人的债权按比例清偿。本案中，三占公司作为企业法人现已歇业，工作人员已遣散，同时没有证据证实三占公司还有其余财产可供执行。在此情况下，依照上述规定，三占公司的各债权人的债权应按债权比例清偿。上诉人***的债权属于普通债权，无论其他部分债权人是否放弃首先受偿权，其均不能违反上述规定优先受偿。

关于本案一审中***撤诉后再次起诉理是否超过15天的时效问题，因各方当事人均未对此提出上诉，本院二审不予审理。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　甘　炫

审判员　刘晓玲

审判员　刘永菊

二〇一七年三月十六日

书记员　黄照寒