某某、中国电信股份有限公司三明分公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1792号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月13日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：**，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司三明分公司，住所地福建省三明市三元区新市中路233号。统一社会信用代码：91350400757354062X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**坤，中国电信股份有限公司福建分公司公司律师。 原审被告：***，女，1976年12月22日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人***因与中国电信股份有限公司三明分公司（以下简称电信三明分公司）、原审被告***股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人电信三明分公司的委托诉讼代理人***、**坤到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1189号民事判决，中止本案审理，并改判为驳回电信三明分公司对***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由电信三明公司承担。事实与理由：一、案涉三明市**妇女儿童医院有限公司（以下简称**医院）系统集成项目（下称案涉工程）系虚构的项目，本案电信三明分公司与**医院之间并不存在建设工程施工合同关系，即本案的基础法律关系根本不存在，其无需对**医院或***的债务承担任何清偿责任。且本案存在相关当事人涉嫌刑事犯罪的可能，应中止审理。***与***虽均为**医院的股东，但自2015年12月17日起，**医院均由***实际经营，***未参与经营。案涉《2016年三明**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》系在***不知情的情况下，由时任**医院执行董事兼经理的***操作，与电信三明分公司签订。在之前的建设工程施工合同纠纷案件及本案一审判决之前，***对前述情况完全不了解，故对所谓的建设工程施工合同关系，在之前的数次法庭审理中未提出异议。在本案一审判决之后，***经调查了解才得知，案涉工程完全是虚构的项目，所谓的施工现场根本没有施工该项目及设备设施。电信三明分公司根本没有进行任何的施工，案涉协议约定的集成项目和代购代建项目根本不存在。就代购代建项目来看，所谓的代购代建项目的施工方和设备供应商福州**医疗器械有限公司（以下简称“**公司”）根本不存在。电信三明分公司和***在项目根本不存在的情况下，签署了“设备验收单”和“项目确认单”，完成了所谓上述建设工程项目的验收。以上虚构工程项目的事实，有**医院场地出租***市梅列区***委会和**医院的装修单位及后面进驻的施工单位等出具的证明为证，施工现场确无上述集成项目及设施设备。本案可以确认**公司系虚构的公司及**公***系伪造。以上事实若查证属实，则导致**医院在未实际获得工程项目的情况下而需向电信三明分公司支付所谓工程款，直接侵害**医院及作为不知情的**医院股东***的合法权益。故本案存在相关当事人涉赚合同诈骗的可能，***已向公安机关报案。因此，在公安机关查明相关事实前，本案应中止审理。二、抛开本案是否涉嫌犯罪的情况，一审判决认定***应对***未出资的本息范围内对**医院债务不能清偿部分的补充赔偿责任承担连带责任，适用法律的错误。一审判决认为***应承担责任的依据是公司法司法解释三第十三条第三款的规定。但该法条适用的前提是某公司在设立时股东就应当履行出资义务，而**医院设立时的章程，股东认缴出资期限是在2018年1月31日，即在该公司设立时，股东本身并不需要出资，故不存在“股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务”一说。 电信三明分公司辩称，一、**医院具有真实的施工项目，电信三明分公司是通过招标程序中标后与其签订的合同。因此，电信三明分公司与**医院之间具有真实的交易关系。**医院要开办，需要相关的系统集成及相关的医院基础设施设备，而且**医院也是通过招标程序确定中标方的。该项目并非***为了个人目的而虚构的，而电信三明分公司作为国有公司，不可能与***故意串通去损害***的利益。电信三明分公司支付相应的款项有据可查，在相关案件中也认定，都是客观事实。至于***在履行合同过程中，有无损害公司利益以及公司其他股东利益，与电信三明分公司无关。而且如果***真的存在损害公司和股东利益的情形，***作为股东，可以根据《公司法》的相关规定，行使相关权利，追究***的民事责任或其他责任，但与本案的审理并无必然联系。二、本案无需中止审理。***虽向公安机关报案，但公安机关到现在为止也没有向法院出具过任何函件，此其一；第二，即便***涉嫌犯罪，但其涉嫌犯罪的行为与本案是不同的法律关系，不影响本案的继续审理，本案的审理也不是以***涉嫌犯罪的案件判决结果为依据，因此本案不应中止审理。三、一审判决认定***应对***在未出资的本息范围内，对**医院不能清偿的债务承担的补充赔偿责任承担连带责任，符合法律规定。综上一审判决正确，应予维持。 ***未作答辩。 电信三明分公司向一审法院起诉请求：1.判令***对**医院不能偿还的债务1731178.81元（暂计算到2019年5月31日，2019年6月1日之后的相关违约金、利息及迟延履行期间的债务利息仍按判决确定的标准计算，直至相关款项偿还为止），在未出资的1800万元范围内承担补充赔偿责任；2.判令***对***承担的责任承担连带责任；3.判令***、***承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2016年6月30日，电信三明分公司与**医院签订了《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》，由电信三明分公司对**医院的系统集成项目进行建设。项目完工后，**医院未按约定支付工程款，电信三明分公司于2017年10月25日以**医院拖欠工程款及**医院的股东***、***未完全履行出资义务，应承担补充赔偿责任为由，向三明市梅列区人民法院提起诉讼。案经法院审理，三明市梅列区人民法院于2017年12月28日作出（2017）闽0402民初2727号《民事判决书》。**医院及***、***对该判决均不服，向三明市中级人民法院提出上诉。三明市中级人民法院认为，要求股东对**医院不能清偿部分承担补充赔偿责任应另案解决，不宜在该案中合并审理。于2018年4月17日作出（2018）闽04民终235号《民事判决书》。二审维持了梅列区人民法院的判决第一、二、三项，即一、**医院应在判决生效后十日内支付电信三明分公司系统集成项目建设款935235.69元及逾期付款违约金（该违约**935235.69元为基数，按月利率2%，自2017年7月28日计至款项清偿之日止）；二、**医院应于判决生效后十日内支付电信三明分公司逾期支付代购代建工程款违约金（该违约**231596.32元为基数，自2016年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至2017年4月19日止，共计152天）；三、**医院应于判决生效后十日内返还给电信三明分公司保证金190000元及逾期付款违约金（该违约**190000元为基数，自2017年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至款项清偿之日止）。撤销了梅列区人民法院判决第四项和第五项。判决生效后，**医院未自觉履行义务，电信三明分公司于2018年10月24日向梅列区人民法院申请强制执行。因**医院无财产可供执行，梅列区人民法院于2019年3月19日作出（2018）闽0402执1474号《执行裁定书》，终结本案执行。 2.**医院为有限责任公司，公司注册资本为2000万元，股东为***和***。其中***认缴出资额为1400万元，***认缴出资额为600万元，出资时间为2018年1月31日。2015年12月17日，**医院修改公司章程，修改为***认缴出资1800万元，***认缴出资200万元，出资时间为2018年1月31日前缴足。2016年10月13日，**医院修改公司章程，修改***、***分别认缴1600万元和400万元，出资时间仍为2018年1月31日。2017年10月31日，**医院再次修改公司章程，修改为***认缴出资1600万元，***认缴出资400万元，出资时间为2023年12月31日前缴足。 3.***于2017年11月30日实缴出资400万元。***于2017年12月30日实缴出资1418133.8元。 4.2016年5月31日，电信三明分公司向**医院支付了中标保证金25万元，其中6万元作为项目保修金，保修期一年。因保修期未到，电信三明分公司向三明市梅列区人民法院起诉时未主张保修金6万元。 双方争议的焦点及一审法院分析认定如下： 1.股东会决议修改公司章程，推迟缴纳出资，是否构成出资不实。一审法院认为，公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益，公司章程虽然主要调整内部组织关系，但作为公司最基本的法律文件，往往涉及不特定第三人及至社会公众的利益，因而法律要求以一定的方式公示其内容，交易的相对人可以通过查阅工商登记公示的公司章程的方式获悉内容，从而对即将进行的交易合理预期。我国实行了认缴制的公司出资方式，但不代表公司的股东可以利用该规则，随意侵害债权人的利益，对于债权人具有对抗力的债务公司股东出资期限，应适用债权债务发生时经工商登记的《公司章程》所确定的股东出资期限。股东会议决议推迟缴纳出资，但在交易发生后才经股东决议推迟缴纳出资时间的，可视为影响债权人基于公司公示的注册资金数额而产生的信赖利益，构成了出资不实。本案中，电信三明分公司与**医院签订《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》是在2016年6月30日，在工商登记的公司章程中，认缴出资时间是2018年1月31日。而**医院的股东***、***却于2017年10月31日修改了公司章程，将认缴出资时间延迟至2023年12月31日。截止2018年1月31日，***出资400万元，***出资1418133.8元，***构成了出资不实。 2.***已在规定的认缴时间内缴足了出资款，是否需要对另一股东承担连带责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”。因***于2018年1月31日前只出资1418133.8元，未全面履行对**医院的出资义务，根据上述法律规定，***作为公司的发起人应对***的补充赔偿责任承担连带责任。 3.尚欠的60000**证金未先行诉讼，是否列入本案受理范围。一审法院认为，电信三明分公司中标后，向**医院缴纳了250000**证金，其中60000元作为项目***，因维修期未到，电信三明分公司在梅列区人民法院起诉时未主张该项***，但梅列区人民法院在作出的生效判决书中也查证该笔60000元为***，维修期为一年，期满后，**医院也应返还该笔***，现维修期已满，**医院未能返还，60000***金应作为**医院的债务，同时，在本院已对该款项性质查证属实的情况下，对该保证金一并处理可以减少当事人的诉累。 综上一审法院认为，电信三明分公司与**医院签订《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》的时间是在2016年6月30日，而此时**医院的《公司章程》在工商登记信息显示，公司注册资本为2000万元，其中股东***认缴出资额1800万元，股东***认缴出资额200万元，认缴出资时间为2018年1月31日。而***在此期间内只出资了1418133.8元，未全面履行出资义务，故***应在其未出资的16581866.2元的本息范围内对**医院债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。***认为未到期而暂不缴出资的主张，不予采纳。***虽然在认缴期限内缴清了出资款，但其作为公司的发起人，应对公司股东***未全面履行出资义务承担连带责任，其承担责任后，可以向股东***追偿。***认为其已尽了出资义务，无须承担任何责任的主张，不予采纳。***60000元虽未经诉讼，但生效判决书已确认该***60000元应在一年期满后退还给电信公司，**医院未予退还，为减少当事人诉累，对此一并处理。***经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未在规定的期限内举证，视为放弃诉讼权利和举证权利。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、***在判决生效十日内在其未出资16581866.2元的本息范围内对三明市梅列区人民法院作出的（2017）闽0402民初2727号《民事判决书》所确定的第一项、第二项、第三项对三明市**妇女儿童医院有限公司应当向中国电信股份有限公司三明分公司支付集成项目建设款、代购代建工程违约金、保证金190000元及逾期付款违约金不能清偿的部分承担补充赔偿责任。二、***在判决生效十日内在其未出资16581866.2元的本息范围内对三明市**妇女儿童医院有限公司应当向中国电信股份有限公司三明分公司支付的维修保证金60000元及违约金（违约金自2018年5月15日起至还清欠款止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率150%计算）不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、***在***未出资的16581866.2元本息范围内对三明市**妇女儿童医院有限公司债务不能清偿部分的补充赔偿责任承担连带责任。四、驳回中国电信股份有限公司三明分公司的其他诉讼请求。案件受理费20381元，因适用简易程序审理，减半收取10190.5元，由***、***负担。 二审中，***向本院提交以下证据：1.《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》。拟证明：电信三明分公司与**医院签订的系统集成项目建设施工合同中，约定电信三明分公司为**医院建设的项目包含集成项目和代购建设两部分，集成项目由电信三明分公司建设，代购代建部分由**医院指定电信三明分公司向**医疗器械有限公司采购，但该公司是虚假的。2.设备验收单。拟证明：协议所约定的代购代建部分，所谓的施工单位**公司和**医院还进行了验收。验收单上**医疗器械有限公司是虚假的，公章也是非法的。3.证明四份。拟证明：涉案系统集成项目工程是根本不存在的。4.企业信用信息。拟证明：**医院和三明福兴妇产医院的工商登记信息。5.受案回执。拟证明公安机关对***向的报案已受案。电信三明分公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，合作协议恰恰证明电信三明分公司和**医院之间存在合作关系，并不能直接证明福州**医疗公司是虚假的。对证据2的真实性没有异议，从验收单本身看没办法证明福州**公司是虚假公司。对证据3的真实性有异议，三明市梅列区***道***委会证明复印件，除了公章没有任何人签字，而***提供的证明原件又有四个人签字，不能够采信，单位出具证明应由负责人和法定代表人签字，但这四个签字人的身份不清楚，如果要证明案件事实应当以自然人身份出庭作证，该证明不能作为证据采用；江西南昌新颖装饰机电消防工程有限公司证明也存在同样问题不能采信。厦门建净宝净化工程有限公司和山东**医用设备工程有限公司出具的证明，因两公司是什么时候进驻现场不得而知，如果在福兴儿童医院进驻后进场，**医院已撤离，没有看到相关设施设备也很正常，两份证明无法证明本案项目不存在，两份证明除了公章没有负责人签字，四份证明除了村委会证明，从三份证明的行文看是***通过所谓朋友出具的证明，几份证明是在同一天出具。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，当时受案回执中报案***是职务侵占，公安机关是受案不是正式立案，即使正式立案与本案也不是同一法律关系，不影响本案的审理。 本院认证认为，证据1、2三明市梅列区人民法院作出的（2017）闽0402民初2727号民事判决中已予以采信，本院亦予以采信。电信三明分公司对证据3的真实性有异议，认为三明市梅列区***道***委会证明、江西南昌新颖装饰机电消防工程有限公司证明上签名人员身份不明，且提交给电信三明分公司质证的上述二份证明复印件上并没有相关人员签名，而***提交的二份证明原件上则有相关人员签名。厦门建净宝净化工程有限公司和山东**医用设备工程有限公司出具的证明，因两公司是什么时候进驻现场不得而知，如果在福兴儿童医院进驻后进场，**医院已撤离，没有看到相关设施设备也很正常，两份证明无法证明本案项目不存在，且两份证明除了公章没有负责人签字。经审查证据3不符合证明形式要求，缺乏客观性，本院不予采信。电信三明分公司对证据4、5的真实性无异议，本院予以采信。 对一审查明的事实，***认为，1.电信三明分公司与**医院签订的《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》是虚假的。2.“其中***认缴出资额为1400万元，***认缴出资额为600万元”应表述：公司登记设立时***认缴出资额为1400万元，***认缴出资额为600万元；但经审查三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2727号民事判决，认定《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容真实、合法；该内容为本院（2018）闽04民终235号生效民事判决所确认。***对一审查明的其他事实没有异议。电信三明分公司对一审查明的事实没有异议。对一审法院认定双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 另查明，***以***涉嫌职务侵占向三明市公安局梅列分局报案，2019年11月5日三明市公安局梅列分局受理该案。 本院认为，电信三明分公司与**医院、***、***建设工程施工合同纠纷一案，三明市梅列区人民法院作出（2017）闽0402民初2727号生效民事判决书认定，《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容真实、合法，**医院支付电信三明分公司系统集成项目建设款935235.69元、代购代建项目工程款231596.32元等；该内容为本院（2018）闽04民终235号生效民事判决所确认。***主张涉案工程虚构，不存在建设工程施工合同关系，因此其无需对**医院或***的债务承担任何清偿责任的上诉理由，本院不予采纳。本案基于建设工程施工合同纠纷而审理股东损害公司债权人利益责任纠纷，而三明市公安局梅列分局是以***涉嫌职务侵占受理该案，与本案属于不同法律关系，***提出其已公安机关报案，在公安机关查明相关事实前应中止本案审理的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”。该条款中“公司设立时的出资”并非狭义指公司成立之时的出资，应包括公司设立时股东认缴的出资。2016年6月30日电信三明分公司与**医院签订《2016年三明市**妇女儿童医院系统集成项目建设使用合作协议》时，根据**医院2015年12月17日修改的公司章程，***认缴出资1800万元，***认缴出资200万元，出资时间为2018年1月31日前缴足。故***认为**医院公司设立时股东并不需要出资，不存在股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务之说，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款不适用本案的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未在规定的期限内举证，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20381元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　廖　春 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年十一月二十日 书记员　李　琳 附相关法律条文: 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间 -12- -11-