上诉人江苏德义通环保科技有限公司与被上诉人山东益通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事裁定书

（2019）苏01民辖终724号

上诉人（原审原告）：江苏德义通环保科技有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道1号新城总部大厦1706室。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。

法定代表人：***。

上诉人江苏德义通环保科技有限公司因与被上诉人山东益通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9481号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人江苏德义通环保科技有限公司上诉称，原审裁定违背了事实和法律规定，属于错误的裁定，应当予以撤销。第一，原审认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人于2018年8月9日签订的《唐山制焦亚硫酸钠项目施工安装工程合同》，具备承揽合同的相关法律属性，并非原审裁定认定的建设工程施工合同。1、该合同以完全一定的工作并交付工作成果为标的。主要是针对工程配套系统的承包，而并非建设建造房屋、厂房、工地等，也并非全然的线路管道、设备安装工程，不能完全归于建设工程；2、该合同标的物是动产并非不动产；3、该合同的标的物具有限定性。上诉人对设备的材料、结构、性能、安装及验收等方面均提出了特殊明确的技术要求，使承揽标的物限定化，这与单纯进行工程施工的建设施工合同有明显差异。4、承揽人即被上诉人的工作具有独立性。在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任，故承揽人对完成工作有独立性，满足承揽合同的法律属性。其次，涉案合同虽在合同文本中使用“承包人”、“发包人”等名称，但其具备承揽合同的法律特征，符合承揽合同的定性，故双方之间应属于承揽合同关系，这与原审裁定认定本案属于专属管辖的情形不符。同时，在本案合同中的争议解决方式问题上，由于本案属于承揽合同纠纷，根据民事诉讼法第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。上诉人与被上诉人在合同订立时平等自愿地选择了原告住所地的基层人民法院作为管辖法院，该约定符合双方意愿，并未违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，该协议管辖应属合法有效。第二，河北省唐山市滦县人民法院对本案无管辖权。根据上诉人与被上诉人签订的《唐山制焦亚硫酸钠项目施工安装工程合同》第十四条约定：双方可以在条款内约定向甲方所在地人民法院起诉，故应根据协议管辖来确定本案管辖权。由于上诉人住所地在南京市浦口区，因此河北省唐山市滦县人民法院对本案无管辖权。第三，本案应当由南京市浦口区人民法院依法进行审理。本案系承揽合同纠纷，不应适用专属管辖的规定，且上诉人与被上诉人平等自愿地在合同中约定了管辖法院，那么，本案应当由南京市浦口区人民法院依法进行审理，既符合法律规定，也充分体现了合同双方当事人的真实意愿，符合意思自治的原则。综上，请求二审法院依法撤销原审裁定，本案由南京市浦口区人民法院审理。

本院经审查认为，根据上诉人的诉请及提供的初步起诉证据，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地人民法院专属管辖。因涉案工程在河北省唐山市滦县，故原审法院裁定将本案移送河北省唐山市滦县人民法院审理并无不当，依法应予维持。另，本案当事人虽在2018年8月9日签订的《唐山制焦亚硫酸钠项目施工安装工程合同》中约定：“甲方乙方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在条款内约定向甲方所在地人民法院起诉”。但该管辖约定违反法律关于不动产纠纷专属管辖的规定，应当认定为无效约定。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员查寅

审判员*辉

二〇一九年八月五日

书记员***