兰州兰石重工有限公司、庆阳能源化工集团庆通城市智能装备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘10民终1015号 上诉人（原审原告）：兰州兰石重工有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区黄河大道西段512号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庆阳能源化工集团庆通城市智能装备有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区岐黄大道利源大厦（岐黄大厦）9层A座AO1号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：庆阳能源化工集团有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区解放西路49号（农业大厦）。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人兰州兰石重工有限公司（以下简称兰石公司）因与被上诉人庆阳能源化工集团庆通城市智能装备有限公司（以下简称庆通公司）、庆阳能源化工集团有限公司（以下简称庆阳能源集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2023）甘1002民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日受理后，依法由组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰石公司上诉请求：1．撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2023）甘1002民初147号民事判决书；2．判令支持上诉人全部诉讼请求；3．判令本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定庆阳市西峰区解放东路智能停车楼建设项目施工总包合同约定条款：“项目竣工验收乙方收到合同总价10％工程验收款后将项目运营权交付甲方，但所有权不发生转移。”为无效条款错误。该条款并非流质或留押条款，而是属于以物抵债条款，合法有效。案涉合同约定条款性质为以物抵债，即一旦被上诉人不能按约足额支付工程款，上诉人有权以该停车楼以物抵债，二被上诉人需配合办理停车楼所有权过户手续。根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均属合法有效。二、一审法院对合同约定的运营权理解错误。根据上诉人与被上诉人意思自治及合同目的，该运营权归属的约定实际为停车楼建成后使用权的享有者。因被上诉人不履行付款义务，上诉人通过实际使用、经营停车楼，可将垫资工程款逐步收回。该条款合法有效，且为解决上诉人与被上诉人债权债务关系的一种有效、合理途径，应当予以支持。三、一审法院适用法律错误。该合同条款约定并非设定抵押或质押的意思表示，双方当事人既未就停车楼签订抵押协议，亦未办理不动产抵押登记手续，故不构成抵押担保。另，不动产不能设定质权，故该条款也不可能构成质押担保。故一审法院认为上述合同条款约定违反物权法禁止流质或流押立法精神而无效，属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律条款错误，请求查明事实，依法改判。 庆通公司辩称，其按期支付工程款但上诉人未按期施工，施工尚未完成也未进行竣工验收，关于工程运营权的问题，牵头单位是西峰区城管局，其只是建设单位，无法协助上诉人移交办理运营权，对一审第三个诉讼请求无异议。 庆阳能源集团公司辩称，根据庆通公司和上诉人签订的合同第二页第4.1条约定，案涉工程首付款已支付，项目所有权在合同中约定属于庆通公司，上诉人的诉讼请求不能成立。第一期的10％的进度款已支付，第二期的95万元应付是事实，但工程未正式验收，付款的时间未到。对于诉讼费部分被上诉人不予承担。 兰石公司向一审法院起诉请求：1．请求判令案涉庆阳市西峰区解放东路智能停车楼建设工程所有权归兰石公司所有，并由庆通公司、庆阳能源集团公司配合办理产权过户手续；2．请求判令案涉庆阳市西峰区解放东路智能停车楼建设工程运营权归兰石公司所有，并由庆通公司、庆阳能源集团公司配合办理相关行政审批手续；3．请求判令本案诉讼费及其他一切相关费用（鉴定费、评估费、保全费、保全保险费等）全部由庆通公司、庆阳能源集团公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月29日，兰石公司中标庆阳市西峰区解放东路智能停车楼建设工程（以下简称案涉工程）。2019年1月22日，庆通公司（甲方）与兰石公司（乙方）签订西峰区解放东路智能停车楼建设项目施工总包合同（以下简称施工总包合同），约定乙方负责项目的施工和采购任务，合同金额14786500元；合同签订后15个工作日内，甲方按照合同总价10％作为首付款，地基主体完成后甲方支付合同总价的10％进度款，项目竣工验收后支付合同总价的10％工程验收款，剩余合同总价的70％尾款由乙方先行垫资建设，甲方在5年内逐步结清剩余款项；项目竣工验收乙方收到合同总价10％工程验收款后将项目运营权交付甲方，但所有权不发生转移，剩余的合同总价70％尾款即10350550元由乙方前期先行垫资建设，自项目运营权移交当日起甲方须在5年内向乙方付清，同时甲方还需向乙方支付所剩工程款财务费用，按年15％计财务费用。合同签订后，项目于2019年2月开工。庆通公司分别于2019年12月23日、2019年12月24日向兰石公司支付工程款1478650元、521350元，共计2000000元。2022年5月10日，该项目通过竣工验收。因庆通公司未按约支付工程款，兰石公司提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”兰石公司非案涉工程占用的建设用地的使用权人，因此不享有案涉工程所有权。案涉工程运营权是个笼统的概念，一般来说，对项目进行各项管理工作的权利都可以称为运营权。项目运营权派生于所有权，项目所有权人可以自主的将运营权授予他人。双方在施工总包合同约定在庆通公司支付工程验收款后，付清工程尾款之前，兰石公司将项目运营权移交给庆通公司，但项目所有权不发生转移，实质是用庆通公司享有的项目所有权及运营权中的财产性权利对庆通公司应向兰石公司支付的工程款提供担保。该约定违反了《中华人民共和国物权法》禁止流质或流押的立法精神，应认定无效。故兰石公司的诉讼请求不成立，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百四十二条、第一百八十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回兰州兰石重工有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由兰州兰石重工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉施工合同第七条第4.2款约定性质的认定，兰石公司是否能依据该约定主张对案涉停车楼工程享有所有权和运营权。 本案双方诉争的施工合同第七条第4.2款约定为：“项目竣工验收乙方（兰石公司）收到合同总价10％的工程验收款后按施工总承包合同开具全额增值税发票给甲方，将项目运营权移交至甲方（庆通公司），但项目所有权不发生转移。剩余合同总价70％尾款，即壹仟零叁拾伍万伍百伍十元整（10350550元整）由乙方前期先行垫资建设，自项目运营权移交当日起甲方须在5年内向乙方付清，同时甲方还需向乙方支付所剩工程款财务费用，按年15％计财务费用，即：乙方剩余应收款项=所剩工程款＋所剩工程款×（N÷12）×15％（N表示自项目竣工验收当月起至甲方付给乙方工程款当月止）”。兰石公司上诉认为该约定的性质为以物抵债，因庆通公司未按上述约定足额支付工程款，兰石公司有权主张对该工程享有所有权及涉及的运营权，并要求庆通公司配合办理相关手续，且此方式也为解决双方之间债权债务关系的有效途径。庆通公司及庆阳能源公司则认为案涉项目并未正式竣工验收，未达到付款条件，且上述条款明确约定所有权不发生转移，其作为建设单位案涉工程的所有权本应当属于其享有。本院经审查认为，双方争议的上述约定不具有以物抵债的性质，具体理由如下：其一，根据上述约定“将项目运营权移交至甲方，但项目所有权不发生转移”的字面意思及《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”的规定，首先移交与转让非同一概念，且前提不一样，因建设工程在竣工验收前系施工单位实际施工和管理，建设单位对其工程所有权的行使必然基于施工单位的移交，不能以不符合移交条件，就据此认定移交对象系移交方所有。其次，建筑工程的所有权在无其他情形的情况下，应当认定属于建设单位而非施工单位，施工单位享有的系基于其施工行为请求支付相应工程款的权利。本案中，移交运营权是基于双方约定的移交条件成就后，兰石公司需实施的相应履约行为，并不能以此认定若未满足支付工程验收款的履约条件，案涉项目的运营权就当然归属于兰石公司，并以此为前提，在无其他证据证实案涉工程所有权归属兰石公司的情形下，即认为之后的但书部分涉及的所有权不发生转移就是指所有权归属于兰石公司。是否移交是兰石公司基于工程在竣工验收前其为实际管理工程项目的施工单位以及根据建设方庆通公司实际支付工程的情况享有的权利，而非基于其对案涉工程享有所有权而有权决定是否转让；其二，根据案涉约定的上下文文意，案涉项目运营权的移交系为保障双方约定在庆通公司正常经营下5年内付清案涉工程70％的尾款以及计收相应的资金使用费用，并无以物抵债的意思表示，且在双方约定向兰石公司支付工程款及相关财务费用的同时，还约定所建工程仍属于施工方兰石公司所有缺乏合同及法律依据，也有违公平原则；其三，即使按照兰石公司主张案涉工程所有权因以物抵债行为归属于其公司，即兰石公司认可案涉工程所有权之前属于庆通公司，故双方关于所有权的相关约定，应认定为对庆通公司支付工程款的一种担保，无论是一审法院认定的质押或是让与担保，均因违反相应的法律规定或未完成权利公示，而无效或未生效。另，案涉的庆阳市西峰区解放东路智能停车楼建设工程属于政府投资的涉及公共事务的项目，其所有权行使的重要体现就在于运营，而该运营权的行使涉及经营许可的问题，属于相关行政机关的职权范畴，不宜由人民法院直接予以确认。 综上所述，兰石公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理100元，由上诉人兰州兰石重工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十八日 书记员侯成