某某与某某建设集团有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫05民终3418号 上诉人（原审被告）：***，又名***，男，1966年1月1日出生，汉族，住项城市。 委托诉讼代理人：***，河南辰初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某某建设集团有限公司，住所地安阳市林州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南新天河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年11月2日出生，汉族，住安阳市林州市。 委托诉讼代理人：***，河南上合律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人某某建设集团有限公司（以下简称某某建设公司）、***追偿权纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2023）豫0581民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月25日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人某甲公司对上诉人的诉讼请求。事实理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、被上诉人某甲公司提交的案外人***起诉的货款一案，只是某某村拆迁工程中的个案，***在一审中也提交了多个该涉案工程案件，并对某甲公司提出了反诉，一审法院拒绝受理明显有违公平原则。2、关于***提供的10万元收据一张，有某乙公司盖章，某乙公司先改名广安公司后，又改名为现在的某甲公司，所以某甲公司应当承继某乙公司的债权债务，这10万元应由某甲公司退还给***。3、关于***提供的***签字的20万元投标保证金，庭审中，某甲公司和***本人均承认，这20万应由某甲公司核实某乙公司的财务后退还***。4、关于7200万收据一事，***并不认可，***当庭承认当时是让***先打收据，某乙公司财务审核通过后，再由***转账给***。***私自扣除***的工程款导致某乙公司直到现在仍欠***四百余万工程款未付,因为***当时是某某公司安阳公司负责人,所以拖欠***四百余万元工程款仍然应由某甲公司承担该法律后果。二、该案共进行了两次庭审,从某甲公司第二次开庭提供的证据可以看出,某甲公司和***关于某某村项目工程款并未最终结算，所以不存在时效问题，更不存在追偿问题，并且***挂靠某甲公司承接的建业城项目现在还在诉讼当中,建业城项目的工程款也是由***代某乙公司转账支付给***的，也即两个工程的涉案工程款均未最终结算。 某某建设公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审判决正确，望驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 ***辩称，某某建设公司要求***履行保证责任已超过保证期间,***对某某建设公司起诉的追偿权债务已无保证责任。根据***（***）签署的承诺书第二条，如某某建设公司受到本工程相关债权人民事诉讼、仲裁等追偿的，亦有权随时向本人追偿。***在承诺书担保人处签字，该承诺书并无关于保证期间的内容。***提供保证的时间为2020年1月17日应适用此前《担保法》和《最高院关于适用担保法若干问题的解释等》相关规定。根据担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法司法解释第31条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。某某建设公司与***之间的追偿权债权并非合同之债而是法定之债,应当自某某建设公司2021年3月30日被法院执行部门划扣款项之日为***负有对某某建设公司的给付相关款项的义务即主债务履行期届满。从该时间计算6个月，***的保证期间为2021年3月30日至2021年9月30日截止。而某某建设公司并未在保证期间内向***要求承担保证责任，***的保证责任依法应予以免除。 某某建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告***给付原告垫付款835299.05元及利息（利息自2021年3月30日起至付清全部欠款本金之日按一年期贷款市场报价利率计算，利息计算至2023年3月29日为60976.83元，本息合计896275.88元）;2.判令被告***对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告***借用了原告某某建设集团有限公司资质承建案涉工程安阳市高新区某某村村民拆迁安置楼，被告***系工程的实际施工人，独立核算，自负盈亏。2020年1月17日，被告***向原告某某建设集团有限公司作出承诺书，承诺：本人***（***）系某某建设集团有限公司总承包施工的某某村村民拆迁安置楼工程的实际施工人和经济责任人。一、某某建设集团有限公司为该工程项目己对外支（垫）付的一切款项，均由本人承担，该款项某某建设集团有限公司有权随时向本人索取或追偿。二、某某建设集团有限公司为该工程项目尚需对外支付的一切款项，亦吗均由本人承担支付，如某某建设集团有限公司受到本工程相关债权人民事诉讼、仲裁等追偿的，亦有权随时向本人追偿。三、上述一、二两项所述的“一切款项”，包括但不限于某某建设集团有限公司已对外支付或尚需对外支付的工程款、材料款、人工费用、租赁费、为应付债权人追偿而支付的律师费、出差费等所有费用，凡某某建设集团有限公司所涉及到该工程项目的一切支付款项均包括在内。同时，不受诉讼时效期间的限制，本人不得以诉讼时效抗辩。四、本人已知悉上述承诺的法律意义，自愿作出上述承诺。五、本承诺某某建设集团有限公司书面同意，不得撤销。因本承诺书内容发生争议，本人同意由某某建设集团有限公司所在地人民法院管辖。该承诺书由承诺人***（***）签字按印，担保人***签字按印。后因案外人***以被告***、某某建设集团有限公司等欠其货款不予给付为由,将***及某某建设集团有限公司等当事人作为共同被告向安阳市文峰区人民法院提起了诉讼。安阳市文峰区人民法院于2020年11月20日，作出（2020）豫0502民初1378号民事判决：被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***钢材款622636元及利息（利息以622636元为基数自2016年2月8日起至本息偿还完毕之日止按年息6%计算）；被告某某集团承担连带清偿责任。案件受理费14004元，由***负担4004元，被告***、某某集团共同负担10000元。案外人***、被告***均不服判决，向安阳市中级人民法院提起上诉。安阳市中级人民法院2020年12月29日作出（2020）豫05民终6193号民事判决；驳回上诉，维持原判。安阳市文峰区人民法院2021年3月24日，向某某建设集团有限公司发出执行通知书，并于2021年3月30日从某某建设集团有限公司账户上扣划835299.05元（支付案外人***案件款823266.39元，缴纳执行费12032.66元）。2021年5月20日安阳市文峰区法院于出具了《结案通知书》，写明：（2020）豫0502民初1378号民事判决书已全部履行完毕。被告***以原告名义承建安阳市高新区某某村村民拆迁安置楼工程价款为90874748.89元。被告***向原告出具收到工程款7200万元收到条，某某村村委会代***支付1048.3958万元工程款，下余工程款8390790.89元经判决执行汇款为10515231.13元（即原告收款），原告收款后被告认可原告用于支付案涉工程外欠费用10112895.74元，原告下余402335.39元未付被告***。 一审法院认为，被告***与原告某某建设集团有限公司实为挂靠经营关系，即没有资质的自然人借用有资质的建设施工企业的名义独立核算、自负盈亏的方式承揽工程。***系案涉工程的实际施工人，在工程施工过程中引起案件纠纷造成原告损失835299.05元，被告***应当赔偿原告损失。除原告已付8248.3958万元外，原告收到执行汇款10515231.13元，被告认可用于支付案涉工程外欠费用10112895.74元，差额为402335.39元（10515231.13-10112895.74），因此被告***应偿还原告代垫款432963.66元（835299.05-402335.39）。原告诉请被告***给付432963.66元及利息的请求，法院依法予以支持。***作为担保人在承诺书上签名按印系其真实意思表示，但没有写明担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，没有约定保证期限的，保证期为主债务履行期限届满之日起6个月（即2021年3月30日-2021年9月30日），原告未能在上述期间向***主张过保证责任，故原告诉请被告***承担连带给付责任，法院不予支持。被告***抗辩***虽书写收款7200万元，但并未实际收到7200万元的主张，由于***系完全行为能力人，在2016年即已出具该收条，在法律规定时间内亦未行使对此收条的撤销权，因此对被告***该主张，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告某某建设集团有限公司垫付款432963.66元及利息（利息以432963.66元为基数，自2021年3月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12762.76元，减半收取6381.38元，由原告某某建设集团有限公司负担3318.32元，被告***负担3063.06元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交某乙公司收据7张，用于证明某乙公司收到的某某村工程款与***一审中提交的收据不同，先出收据后打款，转账时间是在2014年前面，内容不同，***没有实际收到这笔钱，特别是2014年6月5日300万，其他的转账未足额收到，目前还有480万没有收到，480万**面包含这300万，这300万6月5日村委会打给公司的，但是***出具的收据上显示是2014年的5月10日已经收到这个钱了，这明显不符合常理；提交承诺书一份，用于证明***与某丙公司相互间追偿不受诉讼时效限制；提交反诉状一份，用于证明上诉人***在一审中提交反诉未被受理（一审卷宗中还有反诉公函）一审程序违法。某某建设公司质证认为，针对第一组证据，七张收据是真实的，不能证明上诉人的上诉主张，该收七张收据和上诉人2016年2月5日出具的收到收据，数字是相吻合的，这个时间也不是全部都一致的，这是2016年2月5日，上诉人确认总共收到工程款7200万元，所以提供的证据不能证明其证明目的。300万具体情况代理人不清楚，因为这事情是***经手的，2016年2月5日出具收据是上诉人经过核对以后确认无误以后才签字确认的，所以说他是认可的，至于说的时间有点出入，有时有些笔误或者有其他转账；证据二不属于新证据，承诺书真实性没有异议，这个是真实的，法院依法确认；证据三不是新证据，上诉人提出反诉，不符合法律规定，上诉人认为***没有把钱足额支付给他，可以直接起诉***，没必要进行反诉，更没有必要在这个案件里面进行。***质证认为，收据是真实的，因为上诉人打收据都有影像资料，都有录像，没有任何人强迫上诉人打这个收据，并且收据都是在钱收到以后才到公司补打的收据，300万和其他都是一样，都是收到钱之后才打的，即使时间相差2个月也是一样的，两年以后补打的收据，所有的钱都是收到后才打收据；关于承诺书第三项，针对的是承诺人，并不针对的是保证人，因为担保人的保证责任不受中断、终止不受限制，针对反诉状，反诉状的反诉人和被反诉人没有***，与***没有关系，不发表质证意见。***提交***2013年1月1日-2016年12月31给***经常转账的农行卡（6228****6410）的交易流水，证明***一共收到***、中城华安的前财务转给我们的款项共计67932950元，所以72000000-67932950＝4067050元（不含100000元及200000元的投标保证金）。***质证认为，因为是某甲公司代***付了一部分款项，支付的这部分款项是不过***的账，***个人的转账记录不能代表公司与***的财务往来，所有财务往来均是以付过款以后***到公司打过的收据为准。***提交53万元的一张条据，这个款项是直接打给龙安法院的。***质证认为，对53万元的条据有异议，因为光有借条，没有实际的支付记录，***不予认可。***提交转账记录一张，用于证明其向***转账300万元。***质证认为，上诉人只收到290万元，2015年3月10日收到某甲公司前财务***转给张某2700万元，该笔3000万元少转给上诉人300万元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。经申请，本院出具律师调查令，调取了***在中国农业银行股份有限公司安阳市区支行尾号6410账户从2013年1月1日至2016年12月31日止交易流水。 本院认为，***上诉主张原审未准许其提起反诉，适用法律错误，但本案系某某建设公司向***主张追偿权纠纷，其反诉主张某某建设公司支付其工程款480万元并退还保证金20万元，***上诉主张其虽出具了收到条，但并未收到7200万元工程款，某某建设公司仍拖欠480万元，经审查，2016年2月5日，***出具收到条，收到条显示其分七次共计收款7200万元，***在清单下面签署：“截止目前，共计收到柒仟贰佰万元整，所有某某村拆迁安**楼**＃楼工人工资及材料均已结清，后附承诺书一份，剩余部分欠款均属于我个人投资承包部分利润，收款人***”，其中，前六笔收款均在2013年至2015年2月14日，其仅对2015年2月14日收款3000万元提出异议，认为其中有300万元未收到，但2016年收到条是对2015年2月14日收款时间及数额的确认，之后并未撤销该收据也未提供充分证据证明其就未足额收款向***或某某建设公司提出异议或者诉讼，***关于某甲公司应承继某乙公司债务，退还其10万元，***收取的20万元保证金也应退还的上诉请求，与本案不属于同一法律关系，其依法不属于反诉范围，***此项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12762.76元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年八月二十九日 法官助理*** 书记员***