某某佑、某某强徽幕墙材料有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民事判决书 （2018）皖01民终4210号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1973年7月1日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：***，安徽正茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：***强徽幕墙材料有限公司，住所地安徽省长丰县双凤经济开发区**大道西侧。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，***时律师事务所律师。 上诉人***与上诉人***强徽幕墙材料有限公司（以下简称“鑫强徽公司”）因劳动争议一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第四项，改判鑫强徽公司支付***解除劳动合同经济补偿金5094元，年休假工资1873元，加班工资9992.82元。事实与理由：一、因鑫强徽公司没有与***签订书面劳动合同，没有为***缴纳劳动关系存续期间的社会保险，没有支付***加班工资、未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条和第四十六条规定，鑫强徽公司应当支付***解除劳动合同经济补偿金。二、劳动关系存续期间，鑫强徽公司没有安排***休年休假，也未支付***未休年休假工资，鑫强徽公司应当支付***年休假工资。三、***和鑫强徽公司提交的证据都已证明***在鑫强徽公司每周工作六天，鑫强徽公司应当支付加班工资而没有支付。 鑫强徽公司辩称：一、鑫强徽公司采用计时、计件相结合的工资分配制。公司员工在经标准工作时间后，若延长工作时间，则按完成工作量的大小计发加班工资。加班费的多少与加班时间长短、完成一定的工作量的多少有关。 二、***在实习期间的工资待遇与其他员工一样，实习期间为2016年5月6日至2016年6月5日，只要出满勤，每月发放的2500元的工资为月保底工资，包括交通费等补贴在内，与完成工作量的多少无关，超时则按加班时间的长短计发发加班工资。2016年6月17日签发的***在实习期间的2016年5月份的实发工资为2591元，其中的91元即为加班的工资。 三、***在转正后成为正式员工期间的工资待遇为月基本工资为2200元，如超时加班，完成了一定的工作量，则按一定比例计发加班工资。以发放的2016年9月、10月的工资为例，***2016年9月份工资总额为3927元，其中月基本工资为2200元，加班20个小时，补贴36元，其中的1691元的工资即为在满勤状况下，在延时加班20个小时里完成一定的工作量所获得的加班工资的报酬。***的2016年10月份工资总额为3449元，其中月基本工资为2200元，加班37.5个小时，其中的1249元的工资即为在满勤状况下，在加班37.5个小时里完成一定的工作量所获得的加班工资的报酬。 由于计发的加班工资采用的计件、计时相结合的办法予以发放，所以加班工资不但要看加班时间，还与在一定的工作时间内完成的工作量的多少有关，故在2016年9月份的工资中，***加班20个小时所得的加班工资为1691元，而在10月中，加班了37.5个小时，却只有1249元，即完成的工作量也是计发加班费的一个指标。 四、***的上诉主张已超过诉讼时效。***在2016年5月6日入职，2016年6月6日试用期满一个月，即与鑫强徽公司形成劳动关系，并填写《员工转正申请表》登记为正式员工，双方建立劳动关系满一个月的次日即2016年7月7日，系***知道或者应当知道其权利被侵害之日的仲裁时效期间的起算点。***于2017年10月25日提起仲裁请求，已超过仲裁时效。一审法院关于养老、双倍工资的判决适用法律错误。 鑫强徽公司上诉请求：判令撤销一审判决第二项关于支付双倍工资的内容，并依法予以改判。事实与理由：***于2016年5月6日入职，一个月的试用期满后，鑫强徽公司与***建立了事实劳动关系。2017年7年18日***主动离职后，于2017年10月25日提出仲裁请求。一审判决认定鑫强徽公司与***劳动关系的基本事实清楚，但适用法律错误。一、***在满一个月的试用期后，于2016年7月22日填写了《员工转正申请表》，载明在试用期所从事的“折弯”工作的满意态度，鑫强徽公司对其工作能力、态度等均逐一签字认可，同意***成为公司的正式员工，即以书面形式给予确认***已成为公司员工。虽然《员工转正申请表》的外在表现形式并非《劳动合同书》，但通过《员工转正申请表》的形式已就***的录用和具体工作岗位建立劳动关系的主要事项给予确认，其效力与劳动合同书一致，一审认为没有书面劳动合同不当。 二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款指出：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***在2016年5月6日入职，2016年6月6日试用期满一个月，即与公司形成劳动关系，并由《员工转正申请表》经登记为正式员工，一个月后的2016年7月6日，与公司建立劳动关系满一个月。据此双方建立劳动关系满一个月的次日的2016年7月7日，系***知道或者应当知道其权利被侵害之日的仲裁时效期间的起算点。***在此后的2017年10月25日提起仲裁请求，距2016年7月7日的仲裁时效期间的起算点已满一年，即***在超过一年的时效期间向仲裁庭主张权利，已超过仲裁时效期间，一审判决适用法律错误。 ***辩称，1.***2015年5月4日入职，2016年6月4日开始计算双倍工资，2017年5月5日开始计算仲裁时效，2018年5月5日仲裁时效届满。***主张双倍工资在仲裁时效内。2.劳动合同应有公司信息、劳动者信息、工作时间、休假时间、工资等条款，转正申请不是劳动合同，鑫强徽公司应支付未签订劳动合同的双倍工资。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决解除双方之间的劳动关系；2.判决鑫强徽公司支付***解除劳动合同经济补偿金5094元；3.判决鑫强徽公司支付***年休假工资1873元、加班工资9992.82元；4.判决鑫强徽公司支付***未签合同双倍工资37356元；5.判决鑫强徽公司为***补缴2016年5月至2017年10月期间的养老、医疗、事业、工伤、生育等各项社会保险。 鑫强徽公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫强徽公司公司无需向***支付37356元的双倍工资；2、判令***承担诉讼费用。 一审法院认定事实：***于2016年5月到鑫强徽公司从事扎弯工工作，双方未签订书面劳动合同，也未参加社会保险。***每周工作六天，鑫强徽公司未支付加班费工资。2017年7月18日***以腰疼为由申请辞职获批，于2017年7月31日离职。***离职前月平均工资约3396元。 一审法院认为，***系鑫强徽公司职工。于2016年5月入职鑫强徽公司从事扎弯工工作，双方建立劳动关系，依法应当签订书面的劳动合同，鑫强徽公司应为***办理社会保险。根据法律规定，鑫强徽公司自用工之日起超过一个月不满一年未与***订立书面劳动合同的，应当向***每月支付双倍的工资并办理社会保险。故对***主***徽公司支付双倍工资及补缴社会保险的诉讼请求，予以支持。***在鑫强徽公司工作一年零三个月并以腰疼为由主动辞职，不享受年休假待遇，该院对***请求经济补偿金及年休假工资请求不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国保险法》第五十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、***与***强徽幕墙材料有限公司劳动合同关系自2017年7月31日起终止；二、***强徽幕墙材料有限公司于判决生效之日起十日内支付***双倍工资37356元（3396元×11）；三、***强徽幕墙材料有限公司于判决生效之日起十日内向长丰县社会保险服务中心为***补缴2016年5月至2017年7月期间社会保险，***应缴部分由其承担，由社保经办机构测算标准同期缴纳；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***强徽幕墙材料有限公司的诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由***负担5元，由***强徽幕墙材料有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审另查明，***向长丰县劳动人事争议仲裁委员会仲裁请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.鑫强徽公司支付经济补偿金5094元；3.鑫强徽公司支付带薪年休假工资报酬1873元；4.鑫强徽公司支付未签订合同双倍工资37356元；5.鑫强徽公司为***补缴2016年5月至2017年10月期间的养老、失业、工伤、生育等各项社会保险。长丰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月26日作出裁决：1.双方劳动关系2017年7月31日终止，鑫强徽公司在裁决书生效后15日内支付***双倍工资37356元（3396×11）；2.鑫强徽公司于裁决书生效后15日内向长丰县社会保险服务中心为***补缴2016年5月至2017年7月期间的社会保险，个人应缴部分由***承担，由社保经办机构测算标准同期缴纳；3.驳回***其他仲裁请求。 本院认为，***以“腰疼”为由从鑫强徽公司离职，系个人原因，其后***又以未签劳动合同、未办理社保为由***徽公司主张经济补偿金，无法律依据，一审判决未予支持并无不当，本院予以确认。 ***于2016年5月入职鑫强徽公司，2017年7月离职，连续工作超过一年，鑫强徽公司未提供已安排***年休假或支付其年休假工资的证据，故鑫强徽公司应支付***未休年休假工资，一审判决关于该项处理不当，本院予以纠正。双方均确认***月平均工资3396元，故未休年休假工资计为1561元（3396元/月÷21.75天×5天×200%）。 ***未在劳动仲裁时就加班工资提出请求，现其在诉讼阶段提出，本院不予处理。 ***试用期结束后***徽公司提交《员工转正申请表》，该表不符合劳动合同的形式，亦不具备劳动合同的实质内容，鑫强徽公司认为该表格具有书面劳动合同的效力，故其不应支付***未签书面劳动合同双倍工资的主张不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。 根据《员工转正申请表》，***于2016年5月6日入职，试用期于2016年6月6日结束，此后双方未签订书面劳动合同，未签书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效从2017年5月6日起计算一年，***应于2018年5月6日前提起仲裁，故本案中***提起仲裁并未超过仲裁时效，鑫强徽公司关于仲裁时效的抗辩主张不能成立，本院不予采信。 综上，***的上诉请求部分成立，鑫强徽公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初569号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：***与***强徽幕墙材料有限公司劳动合同关系自2017年7月31日起终止；***强徽幕墙材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付***双倍工资37356元（3396元×11）；***强徽幕墙材料有限公司于本判决生效之日起十日内向长丰县社会保险服务中心为原告（被告）***补缴2016年5月至2017年7月期间社会保险，***应缴部分由其承担，由社保经办机构测算标准同期缴纳；驳回***强徽幕墙材料有限公司的诉讼请求； 二、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121民初569号民事判决第四项； 三、***强徽幕墙材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资1561元； 四、驳回***的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元减半收取10元，由***负担5元，***强徽幕墙材料有限公司负担5元；二审案件受理费20元，由***负担10元，***强徽幕墙材料有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员**审判员*** 二〇一八年九月二十日 书记员*** 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。