深圳市五大湖新概念环保科技有限公司、淄博金源环保有限公司合同纠纷二审民事判决书

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广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终5884号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：深圳市五大湖新概念环保科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区。

法定代表人：纪伟杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘淑丽，北京市康达（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：淄博金源环保有限公司，住所地山东省淄博市临淄区。

法定代表人：高新春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。

原审被告：广州环投环境服务有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：杨一清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晶晶，该公司员工。

上诉人深圳市五大湖新概念环保科技有限公司（以下简称五大湖公司）因与被上诉人淄博金源环保有限公司（以下简称金源公司）、原审被告广州环投环境服务有限公司（以下简称环投公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

五大湖公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回金源公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持五大湖公司反诉请求，即判令金源公司支付违约金50万元；3.一、二审诉讼费用、审计费用由金源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“在涉案项目工程完成后，五大湖公司未及时按合同约定提供资料，制作利润结算与分配表，违反合作合同约定，应承担违约责任”，系认定事实不清、证据不足，应予以撤销。五大湖公司在一审中提供的《兴丰项目成本核算（2017—5月）》、金源公司开具的服务费发票以及五大湖公司的付款凭证等证据足以证明，在涉案项目工程完成后，五大湖公司已按约定制作利润结算与分配表，核算出涉案项目的利润为20万元。虽然在涉案项目进行期间，金源公司存在未如约履行合同义务之行为违约在先，但考虑到涉案项目系其提供的资源，故五大湖公司仍本着诚信及尊重事实的原则，按实际盈利向金源公司进行了利润分配。事实上，该成本核算表也已向金源公司出示并经其现场确认，金源公司亦是在核对认可的情况下按合同约定开具10万元的服务费予五大湖公司，五大湖公司收到发票后足额发放利润给金源公司。上述事实与证据足以认定，五大湖公司已完全、适当履行了合同义务，不存在任何违约。金源公司故意隐瞒己查阅成本核算表并开具发票确认可分配利润金额的事实。二、一审判决认定“五大湖公司反诉要求金源公司承担违约责任缺乏事实及法律依据”与事实不符、证据不足，应予以撤销并改判。五大湖公司与金源公司签订的《广州市兴丰垃圾填埋场NMC无土覆盖项目合作合同》第5条约定：“金源公司应负责支付项目初期投入商务公关费用”；第7条约定：“五大湖公司与业主签订合同后，金源公司与五大湖公司应共同成立项目运营执行项目部，且金源公司为项目部具体负责人，依据五大湖公司与业主方签订的合同与技术方案，负责基本项目的具体运营执行。”而事实上，金源公司不仅没有负担项目的任何费用，更未与五大湖公司共同成立项目部及指派项目负责人，负责项目运营。无奈之下，为了保障与业主方（即环投公司）合同的顺利完成，五大湖公司只能自行负担所有费用，自行组建项目部并安排具体负责人，自行实施项目运营。五大湖公司在一审中也已提供有效证据证明上述情况属实。依据合同双方“共同投资、共同运营、共担风险、共享收益”的基本准则以及双方“付出与收益相对等”的公平原则，金源公司并未如约履行合同义务的违约事实明显，理应依法承担违约责任。另，鉴于金源公司的违约行为不仅增加了五大湖公司的履约成本，且其严重影响了五大湖公司的正常经营，大大增加了五大湖公司对业主方的违约风险。因金源公司的违约，五大湖公司自2016年4月底自行成立项目部运营项目开始，直至2016年10月底才与业主方结算第一笔项目款项，其间的所有投资与运营均由五大湖公司自行负责。所以，金源公司的违约给五大湖公司造成的损失显而易见，甚至是金钱无法衡量的。故一审判决认定因项目合同己履行完毕，即使五大湖公司主张的情况属实，亦不能证实给五大湖公司造成了损失，进而对五大湖公司一审的反诉请求不予以支持同样于法无据，应予撤销。三、成本核算表中列举的商务费用，主要用于兴丰村民监管小组及监督检测等事项的商务处理，确系涉案合同履行期间实际支出的费用，应计入成本核算，并在可分配利润中予以扣减。对该笔费用应在核算的利润中予以扣减。四、鉴于五大湖公司事实上并不存在未按约定提供资料并制作利润结算与分配表以及进行失实核算成本之行为，故导致重新审计的责任并不在于五大湖公司；相反，是金源公司违背诚信，故意隐瞒已经确认利润并实际收取的事实，导致本案诉讼的发生及审计的重复进行，故该笔费用应由金源公司负担，一审判决五大湖公司承担审计费用无事实及法律依据。

金源公司辩称，同意一审判决。

环投公司述称，同意一审判决。

金源公司向一审法院提出诉讼请求：1.五大湖公司向金源公司支付500000元违约金；2.环投公司在拖欠的工程款项范围内就五大湖公司的上述责任承担连带支付责任。本案受理费、审计费由五大湖公司承担，并径付金源公司。

五大湖公司向一审法院提出反诉请求：判令金源公司支付违约金50万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付止）。案件受理费由金源公司承担，并径付五大湖公司。

一审法院认定事实：2016年1月23日，五大湖公司（甲方）与金源公司（乙方）签订合作合同，约定甲乙方就广州市兴丰垃圾填埋场NWC无土覆盖项目进行合作。其中合同第2条约定：项目以甲方名义进行投标，中标后以甲方名义与本项目业主方签订合同，甲方为本项目执行的法律主体；合同第3条约定：甲方负责投入本项目所需要的技术与产品，并根据业主方的招标公告，制订相关投标文件与技术方案…；合同第4条约定：甲方负责本项目初期启动资金的投入，主要包含本项目前期调研费用、投标相关费用，以及本项目甲方中标与业主方签订合同后的施工费用，以及本项目执行过程的相关费用；合同第5条约定：乙方负责本项目初期投入的商务公关费用，本项目甲方中标与业主方签署合同后发生的商务公关费用，由甲方负责实报实销，并财务核算至本项目的运营费用成本。合同第6条约定：甲方授权乙方以甲方名义对本项目进行全程的商务运作，具体包含但不限于：本项目的前期跟踪情况信息及投标信息，竞争对手情况等，协助甲方进行本项目的投标、商务谈判、及中标与业主方签订合同与合同款项的回收等商务运作；合同第7条约定：甲方中标与业主签订合同后，甲乙双方共同成立本项目运营执行项目部，乙方为项目部具体负责人，依据甲方与业主方签订的合同与技术方案，由乙方负责本项目的具体运营执行。由甲方负责本项目的独立财务核算，项目部的运营费用及甲方双方前期的投入费用，按实报实销的原则列支本项目的成本费用；合同第8条约定：利润分配，根据甲方中标与业主方签订的合同条款，及业主方的付款方式与金额，扣除项目部本期运营费用及甲乙双方支付的每次回款前的按实报实销原则列支的成本费用，及相关税费之后的净利润，按照甲乙双方各50%的比例进行分配，形成甲乙双方签订认可的本项目“利润结算与分配表”。“利润结算与分配表”签订认可后乙方开具技术服务类发票给甲方，甲方于收到乙方发票后5个工作日内将乙方所得利润汇入乙方的指定账户；合同第9条约定：本合同由甲乙双方签署之日起即生效。若甲方中标与业主方签订合同后，以甲方与业主方签订合同的终止条款时间为本合同的终止；若甲方未中标，以业主方开标结束时间为本合同的终止；或甲乙双方协商一致的终止时间；合同第11条约定：甲乙双方不履行或违约本合同条款时，需承担违约责任，违约方应支付给对方50万元人民币的违约金，并追究因违约方给对方造成经济损失的法律赔偿责任。

后五大湖公司在广州市兴丰生活垃圾填埋场无土喷涂覆盖采购项目中中标。招标公告显示的服务期限为：自本合同生效起至合同义务履行完毕（即乙方需完成50万平方米合格的喷涂面积后，合同即履行完毕）。根据采购结果，环投公司与五大湖公司先后签订合同，合同编号为：12-YY-1601-001（以下简称001号合同），该001号合同约定的项目工程数量为500000平方米，合同金额为3925000元。后因工程需要，环投公司又与五大湖公司签订两份合同，合同编号分别为：12-YY-1611-437、12-YY-1612-503。项目数量分别为138000平方米和140000平方米，合同金额分别为996360元和991200元。上述三份合同均已履行完毕，环投公司已付清上述合同款项。2017年6月2日，五大湖公司支付金源公司100000元。

诉讼中，因金源公司与五大湖公司对项目利润存在争议，一审法院委托广东中天粤会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）对涉案项目利润进行审计。2018年9月4日，该会计师事务所作出中天粤审字[2018]6033号审计报告，报告认为由于金源公司、五大湖公司各方未按合作合同条款建立“运营执行项目部”进行项目运作，“成本核算表”为五大湖公司单方面提供的12-YY-1601-001合同收入支出情况，成本核算原始资料复印件均未体现上述合同第7条约定的项目部在项目执行过程中运行执行轨迹（包括项目资金审批痕迹、项目部物资出入库管理），部分支出依据为收据、收条，故无法获取充分的审计依据发表审计意见。根据五大湖公司单方面提供的原始资料统计计算的项目利润金额为450938.63元。金源公司为此预付审计费用50400元。

经质证，金源公司对审计报告的审计结果无异议，但认为审计报告未包含尾号为437、503的合同的利润情况。五大湖公司认为商务费275555元的费用已经实际支出，但审计报告没有列入成本予以扣除。环投公司对审计报告无异议。

诉讼中，五大湖公司主张金源公司未能如约在项目初期投入商务公关费用，未能如约与五大湖公司共同成立项目运营执行项目部，未能如约作为项目负责人，未能如约负责本项目的具体运营执行，未能如约参与合同款项回收等商务运作等，属于严重违约。对此，五大湖公司出示了：1.环投公司的证明；2.考勤表；3.转账明细表；4.社保缴交明细表等予以证实。其中环投公司的证明证实：五大湖公司广州兴丰垃圾填埋场项目部于2016年4月进场工作，项目部成员名单如下：项目部经理（负责人）***，项目部副经理陈世豪，刘锦，项目部工作人员李宇、曾家兴、杨刚，黄凯，项目部临时工：赵涛（司机）陈之勇、蒋峥洪，赵树容，以上人员均属于五大湖公司员工。经质证，金源公司对考勤表、转账明细表、社保缴交明细表的真实性予以确认，对环投公司的证明不予认可，认为证明中陈之勇等四名员工为金源公司委派至该项目部配合施工的人员，证实金源公司有委派员工参与该项目。环投公司对上述证据无异议，认为恰恰证明五大湖公司与环投公司履行施工合同。

诉讼中，金源公司出示了林让宽、蒋峥洪、赵树容等书面证言，拟证实金源公司人员参与了涉案项目的施工工作。经质证，五大湖公司认为，证人没有出庭，其证言不具有真实性，合法性，且证言与双方合同的约定及环投公司出具的证明内容不一致。环投公司对证人证言的真实性、合法性无法确认，对关联性存疑。

以上事实，有合作合同、招标公告、中标公示确认函、行政辖区情况、成本核算、客户回单、发票、证明、考勤表、转账明细、社保缴交明细、合同、银行汇款单、五大湖开具的发票、工作量确认单、书面证言及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为：金源公司与五大湖公司签订合作合同，该合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。对于合作合同第8条约定的分配利润范围问题。合同第9条约定若甲方中标与业主签订合同后，以甲方与业主方签订合同的终止条款时间为本合同的终止。招标公告显示的服务期限为：自本合同生效起至合同义务履行完毕（即乙方需完成50万平方米合格的喷涂面积后，合同即履行完毕），与001号合同约定的工程量一致。可见，合作合同中涉及的项目范围与001号合同是对应的，故合作合同第8条约定的分配利润的范围应以履行001号合同所取得的利润为限。金源公司主张分配五大湖公司与环投公司签订的其它两份合同利润的诉讼意见缺乏依据，一审法院不予采纳。

根据合作合同第8条的约定，金源公司与五大湖公司应按50%的比例对利润进行分配。在涉案项目工程完成后，五大湖公司未及时按合同约定提供资料，制作利润结算与分配表，违反了合作合同的约定。根据合作合同第11条的约定，应承担违约责任。但合作合同第11条约定的违约金数额过高，一审法院认为违约金的数额应与五大湖公司违约给金源公司造成的损失，即参照未支付给金源公司的利润数额确定。根据审计报告，项目利润金额为450938.63元，故五大湖公司应支付金源公司利润225469.32（450938.63元×50%），现五大湖公司仅支付金源公司100000元，尚欠125469.32元未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审法院确定五大湖公司应支付金源公司的违约金数额为125469.32元。五大湖公司主张商务费275555元应作为成本扣除，但未向审计机构提供合法凭证，故一审法院对五大湖公司的上述意见不予采纳。五大湖公司掌握涉案项目财务资料，负有财务核算义务，但未及时按合同约定提供资料并制作利润结算与分配表，且在诉讼中提交的成本核算表与真实情况差异较大，导致金源公司申请重新审计，故本案审计费用应由五大湖公司承担。

五大湖公司主张金源公司未能如约在项目初期投入商务公关费用，未能如约与反诉人共同成立项目运营执行项目部，未能如约作为项目负责人，未能如约负责本项目的具体运营执行，未能如约参与合同款项回收等商务运作等，但未能提供充分证据证实，且项目合同已履行完毕，即使五大湖公司主张的情况属实，亦不能证实给五大湖公司造成了损失，故五大湖公司反诉要求金源公司支付违约金及利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

环投公司与五大湖公司签订的合同已履行完毕，现无证据证实环投公司拖欠工程款，故金源公司主张环投公司在拖欠工程款范围内与五大湖公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，五大湖公司支付金源公司违约金125469.32元。二、驳回金源公司的其他诉讼请求。三、驳回五大湖公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8800元，由金源公司负担6592元，五大湖公司负担2208元；反诉费4400元、审计费50400元，由五大湖公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.金源公司向五大湖公司开出过发票，五大湖公司要求以发票金额作为分配利润依据的主张能否成立？2.在涉案合同履行过程中，金源公司是否存在违约行为？3.一审法院对审计费的处理是否正确？

关于五大湖公司要求以发票金额作为分配利润依据的主张能否成立的问题。五大湖公司提出该主张的依据是涉案合作合同第8条之约定，根据该条款约定，双方应先形成并签订“利润结算与分配表”为前提再由金源公司出具发票给五大湖公司。本案中，五大湖公司并无提交得到金源公司认可的“利润结算与分配表”。则五大湖公司要求以金源公司开具的发票作为利润分配的基础缺乏成就的前提条件。本案中一审法院在委托司法审计之时使用的原始材料亦由五大湖公司提供，并无影响五大湖公司的利益，审计结果能够如实反映项目经营的状况，一审法院以之作为判决的依据并无不当。

在审计报告中，存争议的是商务费275555元，该笔费用金额比较大，五大湖公司没有提交证据显示告知金源公司，又未能提供充分有效证据证明该些费用支出的情况，审计报告中未予将该些费用作为支出项目扣减正确。

关于涉案合同履行过程中，金源公司是否存在违约行为的问题。至诉讼发生时，项目已经完成，五大湖公司不但没有证据显示向金源公司提出异议认为金源公司存在违约反而已向金源公司支付了部分利润。该些行为可以推定五大湖公司对于金源公司履约情况不持异议。到诉讼中，五大湖公司提出金源公司在履约中存在违约，其并未提交充分有效的证据证明其该项主张。因此，本院对五大湖公司该上诉请求予以驳回。

关于审计费的问题。本院经审理认为金源公司并无违约。而审计的目的是为了查明五大湖公司有无拖欠利润未向金源公司支付。最终审计结果证明五大湖公司拖欠支付利润的行为成立，从而一审法院判令五大湖公司败诉。则审计费是基于五大湖公司违约行为发生，一审判令由五大湖公司负担正确。

综上所述，上诉人五大湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人深圳市五大湖新概念环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张朝晖

审判员　　刘革花

审判员　　练长仁

二〇一九年五月九日

书记员　　罗永娟

王祥瑞