西安绿球环保设备有限公司、青海某某劳务服务有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终1640号 上诉人（原审被告）：西安绿球环保设备有限公司，住所陕西省西安市未央区渭滨路70号水晶新天地11号楼1314室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市东元（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市东元（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青海**劳务服务有限公司，住所青海省海东市互助土族自治县五峰镇仓家沟村四社岭前90号。 法定代表人：**，该公司总经理。 原审第三人：**，男，1998年9月7日生，汉族，住青海省海东市互助土族自治县。 原审第三人：***，男，1972年6月19日生，汉族，住青海省互助土族自治县。 原审第三人：***，男，1972年11月30日生，汉族，住青海省海东市互助土族自治县。 原审第三人：***，男，1963年10月1日生，汉族，住青海省西宁市大通回族土族自治县。 原审第三人：**，男，1971年5月5日生，汉族，住青海省海东市互助土族自治县。 原审第三人：***，男，1985年1月7日生，汉族，住青海省海东市互助土族自治县。 上诉人西安绿球环保设备有限公司（以下简称绿球环保公司）与被上诉人青海**劳务服务有限公司（以下简称**劳务公司）、原审第三人***、***、**、***、***、**合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2022）青0122民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 绿球环保公司上诉请求：1．撤销（2022）青0122民初4268号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，变更诉讼请求为：撤销（2022）青0122民初4268号民事判决第一、三项。 事实与理由：一、一审法院依照合同纠纷审理，认为合同有效，且已实际履行，上诉人就应当依照合同约定向被上诉人支付工程款。本案中双方签订的是《工程施工承包合同》，案由可以明确到建设工程施工合同纠纷，应当审查双方签订的合同是否成立，是否生效；工程是否完工并经验收、结算；工程质量是否合格。双方之间订立的施工合同由于被上诉人不具备相应资质而无效，故而未盖章确认。依照民法典该合同已因实际履行而生效，但是依据建设工程施工合同司法解释，该合同因承包人（被上诉人）未取得施工资质而无效。故而在发包人（上诉人）未验收结算的情形下，应当审查被上诉人实际履行的程度，以及履行的部分是否符合工程质量要求。案涉工程未经验收、未经结算，故工程量和工程质量均需鉴定之后来确定，无法依照合同约定价款直接要求上诉人支付全部款项。从被上诉人提交的微信聊天记录可以明确反映出被上诉人施工时间是2022年3月10日至2022年3月15日之间，被上诉人只在13日的时候负责卸车，工程的主体部分完全没有开始施工；从被上诉人提交的录音证据也可以显示，案涉工程完全没有达到付款条件。但是一审法院对这些问题没有进行审查，在事实认定不清的情况下，直接要求上诉人按照合同约定履行付款义务，明显错误。二、一审法院据以认定事实的证据不足。被上诉人并没有就其实际履行的工程量、质量提交证据，只证明了其确有施工的行为，无法证明其实际的工程量以及质量是否合格。上诉人之所以后来更换一家公司来承包案涉工程，正是因为发现被上诉人的施工不符合质量要求，进而在补签合同之时要求其提供资质，但是被上诉人无法提供，致使合作终止。上诉人认为应当按照被上诉人的实际工程量来结算工程款，故一审判决支付工程款及违约金没有证据支持。三、一审法院在审理过程中，适用法律不当。一审法院遗漏了重要应审事项。本案应属建设工程施工合同纠纷，但一审法院没有参照建设工程领域的相关规定，只宽泛适用民法典，忽略了本案的实质。 **劳务公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请予以驳回。 原审第三人***、***、**、***、***、**述称，本案不属于建设工程领域，作为实际施工人有权主张合同约定的价款；氨水罐改造项目未能验收系上诉人自身提供的氨水罐不合格，上诉人不能将自身的违约行为造成的损失转嫁由被上诉人承担。 **劳务公司向一审法院起诉请求：1．判令绿球环保公司向其支付55,000元劳务报酬；2．判令绿球环保公司向其支付垫付的1440元的保险费；3．判令绿球环保公司向其支付16,500元违约金；4．判令绿球环保公司向其赔偿诉讼费损失1299元；5．由绿球环保公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2021年12月15日，绿球环保公司中标案外人青海祁连山水泥有限公司水泥窑脱硝氨水罐及喷射系统改造项目（以下简称案涉项目）。后绿球环保公司员工与**劳务公司协商，就该案涉项目的工程进行承包，双方签订合同显示“工程期限为2022年3月2日至2022年3月25日，工程承包总价为5.5万元整”，违约金为未履行部分的100％。后**劳务公司安排工人进场进行施工，并为六名工人（即本案六名第三人）购买雇主责任保险1440元。绿球环保公司未向**劳务公司支付任何款项导致纠纷发生。另查明，绿球环保公司与案外人西***消防工程有限公司就案涉工程于2022年6月2日签订《青海氨水罐改造项目承包合同》，案外人西***消防工程有限公司于2022年6月8日进场施工，2022年6月25日完工并交付使用。绿球环保公司已向案外人西***消防工程有限公司支付款项60,000元。 再查明，本案**劳务公司曾于2022年3月25日起诉本案绿球环保公司及案外人**，该案中绿球环保公司委托诉讼代理人为***，与本案**劳务公司提交的微信聊天记录中的***为同一人。该案经开庭审理后，**劳务公司于2022年5月30日申请撤诉。诉讼费1299元由**劳务公司负担。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．双方签订的书面合同是否有效，是否已生效？双方有无事实上的合同关系？绿球环保公司是否应当给付**劳务公司劳务报酬55,000元？**劳务公司基于双方订立的《工程施工承包合同》主张合同款项55,000元，其提交的证据以及到庭第三人的陈述能够证明双方就案涉项目合同义务进行协商，**劳务公司按照合同约定组织工人至案涉项目施工，**劳务公司已完成双方存在并履行事实上的合同关系的举证责任，对此节事实予以采信。绿球环保公司虽提交反驳证据拟证明其与案外人签订《青海氨水罐改造项目承包合同》，由案外人实际施工并已付款，但结合**劳务公司提交的聊天记录和通话录音来看，双方协商时间在先，合同内容与绿球环保公司提交的其与案外人的合同内容高度一致，且聊天记录中可以看出案涉工程时间紧张，故绿球环保公司与案外人达成合同的事实不能必然否定双方之间事实合同的存在履行。绿球环保公司抗辩合同未盖章从而未生效，但合同未盖章不属于法律规定的合同无效的强制性事由，实际交易中履行义务在先订立合同在后的情形亦普遍存在，且**劳务公司是否具备相应的资质应由绿球环保公司在签订合同前进行审查，双方签订的《工程施工承包合同》已生效并实际履行，应当受到法律的保护，故对**劳务公司主张绿球环保公司支付55,000元的诉讼请求予以支持；2．**劳务公司主张绿球环保公司支付垫付保险费1140元的诉讼请求是否成立？保险单显示，该雇主责任保险投保人为绿球环保公司，被保险人亦为绿球环保公司，雇员清单中的六名被保险人为本案第三人。六名第三人作为**劳务公司雇佣参与该工程施工的工人，应由**劳务公司承担购买保险的义务，双方签订的《工程施工承包合同》第九条也约定乙方施工人员每人均需购买不低于100万元的人身意外险，但从**劳务公司提交聊天记录中看，双方达成合意，绿球环保公司向**劳务公司补1000元后由**劳务公司自行购买保险，故对**劳务公司的该项诉讼请求，支持1000元；3．**劳务公司主张绿球环保公司支付违约金16,500元是否成立？双方在合同中对违约金进行了约定，现**劳务公司主张按照未给付款项55,000元的30％给付，符合法律规定，予以支持；4．本案第三人的诉讼主体资格问题？本案六名第三人系**劳务公司雇佣，与绿球环保公司无直接的合同关系，但允许其出庭有利于查明案件事实，绿球环保公司是否向**劳务公司履行合同款项间接关系到**劳务公司向第三人给付劳务款的履行能力问题，存在事实上的利害关系，故准予第三人参加诉讼；5．对于**劳务公司主张的诉讼费损失1299元，经查为（2022）青0122民初1854号案件受理费1299元，该案以**劳务公司撤诉方式结案，撤诉是其真实意思表示，故该案的受理费应由其承担，故对该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条、第五百八十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决：一、绿球环保公司给付**劳务公司合同款55,000元；二、绿球环保公司给付**劳务公司垫付保险费1000元；三、绿球环保公司给付**劳务公司违约金16,500元；上述款项合计72,500元，限于判决生效之日起15日内给付；四、驳回**劳务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1656元，减半收取828元，由绿球环保公司负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1．双方签订的合同是否有效并已生效；2．绿球环保公司是否应当支付**劳务公司合同款55,000元；3．绿球环保公司是否应当支付**劳务公司违约金16,500元。 本院认为，1．关于双方签订的合同是否有效并已生效。绿球环保公司主张双方之间订立的施工合同系建设工程施工合同，因**劳务公司不具备相应资质，其未盖章确认，合同无效。经查， 本案是绿球环保公司作为承包方，与实际施工人之间签订的合同，均认可**劳务公司仅提供劳务。双方基于真实意思表示签订了《工程施工承包合同》，约定乙方（**劳务公司）的营业执照等必要证件“在本协议签订前送甲方（绿球环保公司）审查”，故对于**劳务公司是否具有相应资质应当由绿球环保公司在合同签订前进行审查，且工商登记信息异常及合同未加盖公章并非法定合同无效的情形。况且，**劳务公司已按照合同约定组织工人至案涉项目进行施工，履行了合同义务，因此双方签订的合同已生效并实际履行，应当受到法律的保护。故，一审审理并无不当，认定案涉合同已生效有据可依。 2．关于合同款55,000元应否支付。绿球环保公司主张**劳务公司并未完成主体工程施工，更换案外人承包案涉工程，系因**劳务公司的施工不符合质量要求，且无法提供相应资质，要求按照实际工程量来结算工程款。根据“谁主张谁举证”的原则，绿球环保公司对于自己的上述主张未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的责任。同时，**劳务公司在一审提交的合同、微信截图、照片、通话录音等证据，能够证实双方协商由**劳务公司进行脱硝氨水罐改造工程施工、停工以及未能继续施工的原因。虽然绿球环保公司在一审提交与案外人签订《青海氨水罐改造项目承包合同》由案外人实际施工并已付款的事实，但结合**劳务公司提交的聊天记录和通话录音来看，**劳务公司与绿球环保公司签订合同及双方协商时间在前，绿球环保公司与案外人签订合同并施工的时间在后，其与案外人签订的合同并付款的事实并不能否认**劳务公司存在履行合同义务的事实。故一审判决绿球环保公司给付**劳务公司合同款55,000元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。 3．关于违约金16,500元应否支付。绿球环保公司与**劳务公司在合同中约定违约金比例为不履行（项目费用）部分100％，**劳务公司主张按照未给付款项55,000元的30％给付违约金，符合双方约定，应当予以支持。 综上，上诉人绿球环保公司上诉请求不能成，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,587.5元，由上诉人西安绿球环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十八日 法官助理　阿　玲 书 记 员　刘　辉