某某、福建中消安建设有限公司等民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终3968号 上诉人（原审原告）：陈**伟，男，1987年4月27日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：***，福建信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建信实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建中消安建设有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光南路36－18号，统一社会信用代码91350481569254478P。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新大陆数字技术股份有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路1号，统一社会信用代码91350000154586155B。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1988年2月29日出生，汉族，系新大陆数字技术股份有限公司职员，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：***，男，1979年3月19日出生，汉族，系新大陆数字技术股份有限公司职员，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：陕西汉唐计算机有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路46号芙蓉名座2**401、402、403、404室，统一社会信用代码91610000623736495Y。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：福建漳龙建投集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路8号华联商厦办公楼第九层，统一社会信用代码91350600735692976G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：泰宁县亿鑫建筑工程服务有限公司永安分公司，住所地福建省永安市开辉永乐佳房二期13号楼负一层，统一社会信用代码9135048131546722X1。 负责人：***，总经理。 上诉人陈**伟、福建中消安建设有限公司（以下简称中消安公司）因与被上诉人新大陆数字技术股份有限公司（以下简称新大陆公司）、陕西汉唐计算机有限责任公司（以下简称汉唐公司）、福建漳龙建投集团有限公司（以下简称漳龙公司）及原审第三人泰宁县亿鑫建筑工程服务有限公司永安分公司（以下简称亿鑫永安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈**伟的委托诉讼代理人***、***，上诉人中消安公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人新大陆公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人漳龙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人汉唐公司、原审第三人亿鑫永安分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈**伟上诉请求：一撤销（2021）闽0681民初5788号民事判决，改判支持陈**伟的全部诉讼请求；二判令本案一、二审诉讼费用及保全费、鉴定费等均由中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司承担。事实和理由： 一、陈**伟与中消安公司并未约定管理费，一审根据陈**伟与中消安公司财务***的聊天记录，认定双方约定了管理费、税费等费用531910元，并且将该笔款项从陈**伟应得的工程款中扣除错误，陈**伟应被支持的应付案涉工程款金额为1561347.02元。1、陈**伟与中消安公司之间并不存在关于管理费的书面约定，聊天记录中仅表述为“公司531910”，并不能证明该款项性质为管理费。2、该款项为中消安公司将案涉工程分包给陈**伟的“卖标费”。聊天记录中，***表述“九龙岭劳务合同1193040元，材料合同2138870元，合计3331910元”“你280万”，“公司531910”正是该款项性质为“卖标费”，才没有按照一定的管理费比例计算，而是直接明确金额。3、退一步而言，即便该款项性质为管理费，也不应当得到支持。本案中，中消安公司未实际参与案涉工程施工，既不投入资金，也不承担风险，案涉工程均是陈**伟自行组织施工，自负盈亏，自担风险，该管理费实质上并非中消安公司对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，属于违法收益，不应受司法保护，不应当在案涉工程款中扣除。 二、案涉工程款逾期付款利息应以1561347.02元为基数，自案涉工程通车试运行即2018年11月17日起开始计算。1、案涉工程于2018年11月17日就已经交工试通车，于2020年5月22日组织交工验收合格，案涉工程至少于试通车时已交付。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，应自案涉工程实际交付之日即2018年11月17日起计付利息。2、虽然案涉工程造价系在诉讼过程中通过鉴定予以明确，但进行造价鉴定的原因在于中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司拖延验收和审核结算所致，扩大的经济损失不应由陈**伟承担，故应自案涉工程实际交付之日起计付案涉工程款逾期付款利息。 三、新大陆公司、汉唐公司应与中消安公司一起对案涉工程款及逾期付款利息承担共同支付的责任，漳龙公司应在欠付汉唐公司建设工程价款范围内对前述债务承担责任。1、通过陈**伟与新大陆公司的项目经理***及施工员赖工的聊天记录，可以明确在施工过程中，新大陆公司均是与陈**伟直接对接，直接指令陈**伟对具体施工事项进行处理等，新大陆公司明知且认可陈**伟的实际施工人地位，与陈**伟建立了事实上的建设工程施工合同关系，并且新大陆公司将案涉工程违反分包给中消安公司存在直接过错，故新大陆公司应当对案涉工程款及逾期付款利息承担付款责任。2、汉唐公司作为案涉工程总包方，将案涉工程整体项目违反转包给新大陆公司，并且对案涉工程管理不当，才导致本案纠纷的发生，因此，其对于案涉纠纷存在直接过错，应当对案涉工程款及逾期付款利息承担付款责任。3、漳龙公司作为案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，其应当在欠付建设工程价款范围内对案涉工程款及逾期付款利息承担责任。 针对陈**伟的上诉，中消安公司答辩称： 一、陈**伟认为531910元款项不应扣除，其上诉主张与事实和法律规定不符，不应支持。1、关于531910元款项认定应根据材料进行判断。根据2018年11月17日中消安公司财务***与陈**伟的微信聊天记录，以及2019年2月23日陈**伟的微信聊天记录，可以证实陈**伟认可中消安公司可以得到531910元。同时，531910元已在拨付的工程款项中实际支付，陈**伟只能主张返还，而不是主张不应扣除，且根据事实和法律规定也不存在需返还情形。2、陈**伟认为531910元款项为管理费不应当得到支持的上诉说法，与事实和法律规定不符。如果本案按工程建设施工合同认定531910元款项为管理费，中消安公司有权获得该款项。首先，最高人民法院的法官会议纪要对于合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，指出应结合个案情形根据合同目的等具体判断。其次，中消安公司为《供货合同》项目消防给水系统项目履约主体，参与工程整体项目组织管理，如参与设备采购、技术人员现场管理、指派人员施工维修、进行合同结算、报税、开票等，所以陈**伟自认公司有权抽走53万多元。第三，司法实践中，最高人民法院的判例也有支持管理费主张，认为即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算等。 二、陈**伟主张案涉工程款逾期付款利息应以1561347.02元为基数，自案涉工程通车试运行即2018年11月17日起开始计算，于法无据，不应支持。1、陈**伟非合同相对人，无权主张支付利息。2、工程通车试运行不能取代工程验收，而且《供货合同》等款项未经各方最终结算清楚，结算金额未最终确定，不存在须计算逾期利息之情形。 三、陈**伟主张新大陆公司、汉唐公司应与中消安公司一起对案涉工程款及逾期付款利息承担共同支付责任，漳龙公司应在欠付汉唐公司建设工程价款范围内对前述债务承担责任的上诉请求，不能成立。1、根据合同相对性，陈**伟无权以其名义主张工程款项。2、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定时，理解不当，判决错误。如果判决需支付所谓工程款项也应由发包方承担，即从减少诉累出现考虑，工程款项应由最终受益方承担。 针对陈**伟的上诉，漳龙公司答辩称：陈**伟主张原审判决错误，要求漳龙公司应在欠付汉唐公司建设工程价款范围内对本案债务承担责任的上诉请求依据不足，不应获得支持。 一、2018年8月13日，漳龙公司与汉唐公司签订《国道324线漳州九龙岭段公路隧道机电工程合同》，将“国道324线漳州九龙岭段公路工程隧道机电工程发包汉唐公司施工。根据合同相对性，漳龙公司仅与汉唐公司存在建设工程施工合同关系，与陈**伟不存在任何法律关系。漳龙公司对陈**伟实际施工人身份及实际施工的主张毫不知情。 二、陈**伟主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，要求漳龙公司承担支付责任，没有事实依据，更不符合法律规定，不能成立。1、结合最高人民法院的相关法官会议纪要，上述司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，即便陈**伟是实际施工人，也无权据此要求漳龙公司承担支付责任。2、漳龙公司已经根据汉唐公司申请并按照合同专用条款第17.3条“工程进度付款”等相关约定，将工程进度款全部支付到位，并未拖欠工程款。漳龙公司已充分举证证实该客观事实，汉唐公司书面答辩中亦强调漳龙公司依法履约付款。陈**伟未能提供证据证明漳龙公司欠付工程款的主张及具体金额，理应由其承担举证不足的法律后果。 上诉人中消安公司上诉请求：一、裁定将本案发回重审，或撤销一审判决改判驳回陈**伟对中消安公司的诉讼请求；二、判决陈**伟承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费以及财产保全费等。事实和理由： 一、陈**伟不具备原告诉讼主体资格。中消安公司与新大陆公司签订的系《供货合同》，依据法律规定应为买卖合同，而非建设工程施工合同。亿鑫永安分公司与新大陆公司签订的是《劳务合同》，也非建设工程施工合同，应认定为劳务合同。《供货合同》的合同主体分别为中消安公司和新大陆公司，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条和第五百七十七条的规定，陈**伟不具备原告主体资格。 二、原审认定陈**伟为案涉工程实际施工人，缺乏事实和法律依据，应依法给予纠正。1、本案证据无法证明陈**伟与中消安公司之间存在转包或挂靠关系，无法证明陈**伟是基于何种关系而成为实际施工人。陈**伟自认与中消安公司是“分包”关系，但本案证据没有任何关于分包内容表述。2、陈**伟是以微信截图作为其为实际施工人的证据，但微信截图内容无任何明确内容可以确定其为实际施工人，微信截图仅可以证实其参与消防给水系统项目管理，而其管理行为是基于其与中消安公司之间的合作关系，是受中消安公司指派履行参与管理。3、根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条的规定，“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方。判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，陈**伟与中消安公司并未签订过任何转包协议，不可能存在其借用中消安公司名义与新大陆公司签订建设施工合同的情形。4、案涉包括两份合同，即中消安公司与新大陆公司签订的《供货合同》，以及亿鑫永安分公司与新大陆公司签订的《劳务合同》，其中《供货合同》系买卖合同而非建设工程施工合同，买卖合同中不存在所谓实际施工人。 三、原审未对案涉工程相关合同的性质作出正确认定，判决认定案涉中消安公司与新大陆公司签订的《供货合同》，以及亿鑫永安分公司与新大陆公司签订的《劳务合同》为无效合同，属于认定事实不清，且适用法律不当。1、案涉工程涉及到多份合同，包括漳龙公司与汉唐公司签订的建设工程施工合同、汉唐公司与新大陆公司签订《工程机电施工承包合同》，原审未对该两份合同效力作出认定不当。而中消安公司与新大陆公司签订的《供货合同》应为买卖合同，而非建设工程施工合同。2、原审根据微信聊天记录而认定陈**伟是以中消安公司、亿鑫永安分公司的名义实际施工，并以陈**伟不具备承包案涉消防给水系统工程的资质，而认定相关合同无效，但陈**伟并非实际施工人，只是参与工程管理，本案证据并不足以认定陈**伟与中消安公司存在转包或挂靠关系。 四、一审判决中消安公司支付给陈**伟工程款项为1029437.02元错误。1、一审时鉴定机构出具的鉴定意见中包括材料造价以及劳务造价等，而劳务造价部分涉及到亿鑫永安分公司与新大陆公司签订的《劳务合同》，一审无权突破合同相对性，判决非合同一方当事人即中消安公司承担。2、根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，在案涉工程未依据合同约定履行完验收、报请结算等手续前，不应直接引用鉴定意见确定工程价款。3、假设需要支付工程价款，中消安公司的管理人员，技术人员参与现场管理的费用应从中扣除。陈**伟提供的***微信截图证实中消安公司以下费用应予扣减：①叫人帮忙过去维修，买材料和人工，材料杂费2355元，人工8000元，共计10355元；②中消安公司支付管理人员费用（包括餐费、油费、住宿费等补贴）共计218900元；③中消安公司支付***人工费20000元；④中消安公司支付项目部费用（茶叶、餐费）共计35087元。 五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，案涉工程系由漳龙公司发包，中消安公司并非受益方，最终工程价款仍应由发包人漳龙公司承担，原审判决只会增加讼累，故应判决陈**伟的工程款项由发包方漳龙公司承担。 六、一审判决财产保全费由中消安公司全部承担不当。陈**伟申请财产保全金额为1978866.66元，即使按原审判决支持的金额也仅为1029437.02元，故不应判决全部由中消安公司承担，也应判决陈**伟承担。 针对中消安公司的上诉，陈**伟答辩称： 一、陈**伟为案涉工程的实际施工人，一审就该事实认定正确。1、陈**伟在一审中所举证的微信聊天记录、银行转账记录等大量证据，均可以证实，案涉工程是由陈**伟自行管理、自负盈亏、独立经营，陈**伟负责聘请工人施工并承担人工费，负责采购材料并承担材料款，采购材料的材料款都是陈**伟与材料商谈好价款以后，先将每一笔材料款转入中消安公司账户，再由中消安公司账户代为支付给材料商。2、陈**伟与新大陆公司的项目经理***及施工员赖工的微信聊天记录可以证实，是陈**伟与新大陆公司直接对接，新大陆公司直接指令陈**伟对具体施工事项进行处理，直接要求陈**伟处理工人欠薪事宜等。3、中消安公司主张与陈**伟有约定案涉工程管理费，要求应当在工程款中扣除，而如果陈**伟与中消安公司是合作关系，并非案涉工程的实际施工人，不可能存在管理费情形。4、亿鑫永安分公司所出具的《情况说明》也证明案涉工程由陈**伟负责，工人均是陈**伟组织安排到工地施工，工人工资由陈**伟负责发放等。本案的诸多证据均能够证实陈**伟为案涉工程的实际施工人，而与中消安公司之间是否签订书面施工合同，并不影响陈**伟身份的认定。5、中消安公司与新大陆公司之间签订《供货合同》，以及亿鑫永安分公司与新大陆公司之间签订《劳务合同》，是中消安公司和新大陆公司为了规避违法风险才以买卖合同和劳务合同的名义签订，实际上陈**伟与中消安公司和新大陆公司建立的是建设工程施工合同关系。 二、中消安公司并未参与案涉工程的管理和施工，陈**伟应被支持的应付案涉工程款金额为1561347.02元。1、案涉工程由陈**伟自行施工管理，中消安公司并未举证其参与了施工管理，根据最高人民法院相应的专业法官会议纪要，施工单位应投入资金或组织工人施工或承担风险，才能视为参与施工管理，故中消安公司主张的管理费属违法收益，不应受司法保护。2、中消安公司主张的应扣减款项，均不能成立。中消安公司主张的“叫人帮忙过去维修”也仅有一次，是因陈**伟未收到工程款而没钱支付班组维修费，而尚有工程预付款在中消安公司，才让中消安公司与班组直接对接支付该班组维修款。但不能以此就认定中消安公司参与了工程施工管理。 三、本案保全费均应由中消安公司承担。1、本案系因中消安公司、新大陆公司、汉唐公司未按时向陈**伟支付工程款而引发的，过错非陈**伟。2、无论是按照陈**伟起诉的案件金额亦或是一审支持的金额来计算保全费金额，保全费金额均为5000元，因此，保全费均应由中消安公司承担。 针对陈**伟和中消安公司的上诉，新大陆公司合并答辩称： 一、原审关于新大陆公司与中消安公司签订的《供货合同》及新大陆公司与亿鑫永安分公司签订的《消防系统设备安装劳务合同》为无效合同的认定，没有事实及法律依据，该认定错误。陈**伟与新大陆公司之间没有签订过任何合同，双方之间没有合同法律关系，根据合同相对性，陈**伟无权向新大陆公司主张权利。1、漳龙公司将国道324线漳州九龙岭公路隧道机电工程通过招标发包给汉唐公司，合同金额约6884.959万元；汉唐公司将该项目中的部分工程专业分包给新大陆公司，合同金额约2090.825336万元。各方之间是合法的发包、分包法律关系。2、新大陆公司为履行与汉唐公司的分包合同，向中消安公司采购消防设备及材料，双方签订了《供货合同》，金额约为213.887万元；该合同性质属于买卖合同，不属于建设工程施工合同，合同内容合法，双方意思表示真实，具有法律效力，原审认定该《供货合同》为无效合同，没有事实及法律依据。同时，新大陆公司将所承包项目中的部分纯劳务业务，委托亿鑫永安分公司实施，双方签订了《劳务合同》，金额约为119.304万元；该《劳务合同》同样具有法律效力，原审认定为无效合同，没有事实和法律依据。3、在《供货合同》《劳务合同》签订前，陈**伟与新大陆公司项目负责人员素不相识，不存在陈**伟借用中消安公司、亿鑫永安分公司与新大陆公司共谋签约的情形。新大陆公司只认可陈**伟是中消安公司的现场负责人。4、中消安公司与陈**伟之间和亿鑫永安分公司与陈**伟之间的法律关系，不影响漳龙公司与汉唐公司之间、汉唐公司与新大陆公司之间、新大陆公司与中消安公司、新大陆公司与亿鑫永安分公司之间的合同效力。 二、原审认定陈**伟为实际施工人，存在事实认定错误。1、《供货合同》的法律性质为买卖合同，而非建设工程施工合同，陈**伟不可能是实际施工人的法律地位，不能依据实际施工人的相关规定主张权利。2、《劳务合同》是新大陆公司与亿鑫永安分公司签订，原审并未认定亿鑫永安分公司与陈**伟之间的法律关系，却认定陈**伟为实际施工人，并按法律中关于实际施工人的规定支持其诉讼请求，没有事实及法律依据。 三、原审依照闽安鉴（2022）008号《工程造价鉴定意见书》核定的总额3700962.85元作为判决依据，缺乏事实及法律依据。1、闽安鉴（2022）008号《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序不当。涉案鉴定送检材料均为陈**伟单方提供，在原审质证过程中各方当事人均提出异议，原审未对送检材料的真实性及其证明力作出认定，以“福建华安发展有限公司亦通过出具书面回复的方式，对异议事项进行审核并回复”，替代法院认定程序，违反鉴定程序，鉴定结论不客观。故闽安鉴（2022）008号《工程造价鉴定意见书》所依据的鉴定依据不具有合法性，鉴定结论不能作为认定事实的依据。2、原审要求中消安公司承担鉴定结论中“合同外子目实际完成工程量（材料造价）240464.93元”、“因土建施工原因造成的损失折算30900元”，缺乏事实依据。原审并未查明该鉴定结论中的“外子目实际完成工程量（材料造价）240464.93元”、“因土建施工原因造成的损失折算30900元”是中消安公司指示的增量工程或是因中消安公司的错误所致，故原审判决该两项费用由中消安公司承担缺乏事实依据。3、虽然原审判决驳回陈**伟对新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司、亿鑫永安分公司的诉讼请求，但本案陈**伟诉中消安公司所涉材料款、劳务款相关鉴定结论，可能影响漳龙公司、汉唐公司、新大陆公司、中消安公司、亿鑫永安分公司之间的结算金额的认定，因此，在认定鉴定送检材料时应充分听取其他各方当事人的意见。 四、关于陈**伟及中消安公司的上诉请求。1、陈**伟关于请求新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司支付合同价款的诉讼请求，没有事实及法律依据，其上诉请求依法应予驳回。根据合同相对性，陈**伟无权向新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司主张权利，原审判决驳回陈**伟对新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司的诉讼请求并无错误。2、关于中消安公司的上诉请求及理由。（1）新大陆公司同意中消安公司起诉状中关于《供货合同》、《劳务合同》性质及法律效力，以及陈**伟不应突破合同相对性主张权利的意见。（2）关于陈**伟与中消安公司之间的法律关系，陈**伟应当提供更充分的证据予以证明。（3）因陈**伟与中消安公司之间的结算金额，可能涉及中消安公司、亿鑫永安分公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司之间的结算问题，在核定鉴定送检材料及鉴定结论中的事项及金额时，应充分听取各方当事人的意见。（4）关于陈**伟与中消安公司之间的关系及结算金额，鉴定结论中“外子目实际完成工程量（材料造价）240464.93元”、“因土建施工原因造成的损失折算30900元”是否属于中消安公司指示的增量工程或因中消安公司错误所致，应查明后予以改判。 针对中消安公司的上诉，漳龙公司答辩称：中消安公司主张应由发包方漳龙公司支付所谓工程款，该主张明显错误，应予驳回，应维持一审确定漳龙公司无须承担任何支付责任的判决。1、漳龙公司依法发包案涉工程给汉唐公司，事前对陈**伟是否实际施工毫不知情，漳龙公司与陈**伟没有任何合同关系。2、漳龙公司已依法根据汉唐公司的申请足额支付工程款，不存在欠款的事实，更不存在欠付建设工程款范围内对实际施工人陈**伟的支付义务。3、根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故，漳龙公司无须向陈**伟承担任何支付义务。4、中消安公司列漳龙公司为原审被告，非被上诉人，其主张漳龙公司支付本案工程款及利息，缺乏理据，不能成立。 被上诉人汉唐公司和原审第三人亿鑫永安分公司未到庭参加诉讼，也未针对陈**伟和中消安公司的上诉提交书面的答辩意见。 陈**伟向一审法院起诉请求：1.判令中消安公司、新大陆公司及汉唐公司共同向陈**伟支付工程款1764166.66元及逾期付款利息（以1764166.66元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年11月17日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿之日止）；2.判令漳龙公司在欠付汉唐公司建设工程价款范围内对上述债务向陈**伟承担责任；3.判令中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司承担本案的诉讼***全费用5000元。诉讼中，陈**伟根据鉴定意见变更诉讼请求为：1.判令中消安公司、新大陆公司及汉唐公司共同向陈**伟支付工程款1561347.02元及逾期付款利息（以1561347.02元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年11月17日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿之日止）；2.判令漳龙公司在欠付汉唐公司建设工程价款范围内对上述债务向陈**伟承担责任；3.判令中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司承担本案的诉讼***全费用5000元、鉴定费55490元。 一审法院认定事实：2018年8月13日，漳龙公司与汉唐公司签订一份建设工程施工合同，将国道324线漳州九龙岭段公路隧道机电工程（第二次招标，以下简称“案涉工程”）发包给汉唐公司承包施工，工期为180日历天，须于2018年11月10日前完成全线照明及隧道通风施工，签约合同价为68849590元。嗣后，汉唐公司与福建新大陆电脑股份有限公司（现更名为新大陆数字技术股份有限公司）签订一份《工程机电施工承包合同》，将前述案涉工程交由新大陆公司承包施工，承包范围以施工图为准，主要工程量详见附件《工程量清单，工期自2018年8月26日至2019年2月25日（预计）；合同价款为总价施工，合同暂定总价20908253.36元（含税），合同总价最终以实际结算单为准，但工程量不得超过业主计量的工程量；甲方在收到业主支付的计量工程款并收到乙方有效支付凭证后，在7个工作日内将相关款项一次性支付给乙方，全部工作完成并经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式进行最终结算支付等内容。嗣后，新大陆公司分别与中消泉安（福建）建设有限责任公司（现更名为福建中消安建设有限公司）签订一份《供货合同》、与亿鑫永安分公司签订一份《消防系统设备安装劳务合同》（以下简称“劳务合同”）。供货合同约定：中消安公司向新大陆公司提供案涉工程的消防给水系统的供货、指导安装及调试等，合同预计总金额为2138870元，乙方需提供税率为16%的等额增值税专用发票，交货时间为2018年10月10日前运抵现场，并按甲方要求的工期内安排安装和调试工作等内容。劳务合同约定：案涉工程消防系统设备安装劳务预计工程总价为1193040元，乙方需提供3%增值税专用发票；工期自2018年9月16日至2018年11月10日；合同签订生效后，在7个工作日内支付合同额的20%，工程施工按月结算方式进行支付工程进度付款，完工验收合格后，支付至结算金额的97%；结算总金额的3%作为工程质保金，质保期至交工验收合格之日止。案涉工程于2018年8月26日开工，于2020年5月22日交工验收。亿鑫永安分公司在扣除劳务管理费、税费后，支付给中消安公司股东***之妻***（陈**伟与中消安公司财务***微信聊天记录中的“老板娘”）款项累计1028364.83元（含2019年1月20日转账给陈**伟的20万元）。中消安公司在扣除管理费、税费等费用后通过公司银行账户、法定代表人***微信转账、股东***个人银行账户、***个人银行账户支付陈**伟款项累计2139615.83元（***永安分公司2019年1月20日转账给陈**伟的20万元）。 诉讼中，鉴于陈**伟主张案涉工程的消防给水系统存在增项以及各被告均不认可原告完成的工程量等问题，陈**伟申请对其完成的工程量进行造价鉴定并预交鉴定费用55490元。一审法院依法委托福建安华发展有限公司对陈**伟完成的工程量进行造价鉴定。2022年7月11日，福建安华发展有限公司作出闽安鉴（2022）008号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：案涉工程的消防给水系统项目造价为3700962.85元。其中：1.合同内子目实际完成工程量（材料造价）2225743.16元，2.合同外子目实际完成工程量（材料造价）240464.93元，3.实际完成工程量（劳务造价）1203854.76元，4.因土建施工原因造成的损失折算30900元。 另查明，2018年11月17日，中消安公司财务***在与陈**伟的微信聊天记录中答复“九龙岭劳务合同1193040元、材料合同2138870元，合计3331910元，你（陈**伟）是280万元、公司531910元（2019年3月21日微信聊天记录显示包含企业所得税）。 在本案审理过程中，陈**伟申请财产保全并缴纳申请费5000元。一审法院根据陈**伟的申请于2021年11月15日作出（2021）闽0681民初5788号民事裁定书，冻结中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司的银行存款共1978866.66元，冻结期限为一年。 一审法院针对归纳争议焦点为，逐一分析认定如下： 一、关于陈**伟是否系案涉工程的实际施工人问题。根据陈**伟与中消安公司股东***、财务***、劳务管理林丽娟等人的微信聊天记录，结合本案第三人亿鑫永安分公司的书面说明、转账记录等证据，可以证实案涉工程的消防给水系统的设备供货和安装均由陈**伟完成，陈**伟是案涉工程消防给水系统工程的实际施工人。 二、关于福建安华发展有限公司作出的闽安鉴【2022】008号《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据以及案涉工程款认定问题。福建安华发展有限公司对案涉鉴定事项具有鉴定资质，送检的材料送检前亦组织当事人进行质证，对当事人关于鉴定意见提出的异议，福建安华发展有限公司亦通过出具书面回复的方式，对异议事项进行审核并回复。因此，本案的鉴定程序合法，鉴定意见可以作为本案定案依据。根据鉴定意见，案涉工程的消防给水系统项目造价为3700962.85元，扣除陈**伟与中消安公司约定的管理费、税费等费用531910元，中消安公司已付款2139615.83元（***永安分公司转账给陈**伟的20万元），中消安公司尚欠陈**伟工程款1029437.02元（含质量保修金）。 三、关于新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司对案涉工程应否承担付款责任问题。陈**伟与新大陆公司、汉唐公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，陈**伟要求新大陆公司、汉唐公司与中消安公司承担共同付款责任，缺乏事实与法律依据，不予采纳。关于陈**伟主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，要求漳龙公司作为发包人在其欠付的建设工程价款范围内承担责任问题。因该司法解释只规范转包和违法分包两种关系，并不适用借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故陈**伟该诉讼主张，亦缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，因本案法律事实持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，应适用民法典的规定。案涉工程的消防给水系统工程系陈**伟以中消安公司、亿鑫永安分公司的名义实际施工，因陈**伟作为自然人并不具备承包案涉消防给水系统工程的资质,违反了法律的强制性规定,根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定,案涉供货合同和劳务合同应属无效合同。合同虽无效,但建设工程质量合格,故中消安公司应将案涉工程价款支付给实际施工人陈**伟。陈**伟据此主张鉴定费用由中消安公司负担，符合法律规定，应予以支持。关于逾期付款利息主张，因本案工程价款系在诉讼过程中予以明确，故一审法院自本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以支持陈**伟的利息请求。陈**伟请求新大陆公司、汉唐公司与中消安公司共同承担付款责任，要求漳龙公司在欠付工程款范围内承担责任，根据前述焦点分析，缺乏事实与法律依据，不予支持。本案诉讼过程中，陈**伟申请财产保全并按照《诉讼费收费办法》缴纳了申请费，其据此主张中消安公司赔偿其保全申请费损失，符合收费办法第二十九第一款的规定，予以支持。汉唐公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条第一款第一项、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决：一、中消安公司应于判决生效后十日内支付陈**伟工程款1029437.02元；二、中消安公司应于判决生效后十日内支付陈**伟逾期付款利息（以1029437.02元为计算基数，从2021年11月15日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、中消安公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈**伟财产保全申请费支出5000元；四、驳回陈**伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22610元，由陈**伟负担7610元，中消安公司负担15000元；鉴定费用55490元，由中消安公司负担。 二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决查明认定的事实，除上诉人陈**伟对一审认定中消安公司在扣除管理费等费用后支付款项有异议，认为中消安公司扣除的并不是管理费外，其他事实各方当事人均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人陈**伟有异议的事实，本院将结合本案的争议焦点予以分析认定。 本案当事人争议焦点为：一、中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司应否承担责任，应如何承担责任；二、陈**伟应得的涉案工程款金额是多少；三、本案的鉴定费、财产保全费应如何承担。对此，本院分析认定如下： 一、关于中消安公司、新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司应否承担责任，应如何承担责任的问题 本院认为，根据陈**伟与中消安公司财务***、陈**伟与中消安公司股东***、陈**伟与劳务管理林丽娟等人的微信聊天记录内容分析，以及庭审中陈**伟、消安公司共同确认供货商的货款是陈**伟先行付至中消安公司账户，再由中消安公司付给供货商的事实，并结合亿鑫永安分公司出具的《情况说明》明确工人由陈**伟组织安排施工等情况，可以认定涉案消防给水系统的设备供货和安装均由陈**伟实际完成，工程亦由陈**伟实际组织施工，并负责发放工人工资等，即陈**伟是涉案消防给水系统工程的实际施工人。陈**伟以实际施工人身份提起本案诉讼，符合法律规定，并无不当。中消安公司和新大陆公司辩解其双方之间签订的是《供货合同》，双方之间是买卖合同关系，非建设工程施工合同关系，新大陆公司还辩解其相应劳务是分包给亿鑫永安分公司，与陈**伟并无关系。经审查，亿鑫永安分公司明确其是经中消安公司和陈**伟的认可，才与新大陆公司签订的劳务合同，该说法与亿鑫永安分公司在取得劳务款后，将款项付至中消安公司的作法相符。因此，新大陆公司虽然是与中消安公司签订《供货合同》，与亿鑫永安分公司签订的是劳务合同，但最终供货合同和劳务合同均由陈**伟实际履行，故新大陆公司实际是为规避违法风险而肢解分包，一审认定陈**伟以中消安公司和亿鑫永安分公司名义实际施工，并认定涉案供货合同和劳务合同无效，并无不当。中消安公司与新大陆公司的辩解，与事实不符，本院不予采纳。据此，虽然陈**伟与中消安公司并未签订具体的工程施工合同，但双方之间形成事实上的消防给水系统工程施工合同关系，中消安公司依法应向陈**伟承担工程款的支付责任。陈**伟诉求中消安公司支付尚欠的工程价款，具有事实和法律依据，应予支持。 关于新大陆公司、汉唐公司、漳龙公司应否承担责任的问题。由于陈**伟与新大陆公司、汉唐公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，陈**伟主张新大陆公司、汉唐公司承担付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。漳龙公司作为发包人，依法应在其欠付的建设工程价款范围内承担责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，该司法解释只规范转包和违法分包两种关系，并不适用借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故陈**伟主张漳龙公司承担付款责任，亦缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。 二、关于陈**伟应得的涉案工程款金额是多少的问题 本院认为，涉案消防给水系统工程经一审委托福建安华发展有限公司鉴定，工程总造价为3700962.85元，其中：1.合同内子目实际完成工程量（材料造价）2225743.16元，2.合同外子目实际完成工程量（材料造价）240464.93元，3.实际完成工程量（劳务造价）1203854.76元，4.因土建施工原因造成的损失折算30900元。扣减中消安公司已经支付的2139615.83元（***永安分公司2019年1月20日转账给陈**伟的20万元）和中消安公司与陈**伟约定的管理费、税费等费用531910元，再扣减陈**伟微信聊天中同意扣减的***人工费20000元，以及中消安公司叫人帮忙维修等费用10355元，陈**伟应得的工程价款金额为999082.02元（3700962.85元－2139615.83元－531910元－20000元－10355元）。因中消安公司未能及时付款，造成陈**伟一定的资金占用费损失，且由于双方之间尚未最终结算，而是通过鉴定方式明确工程总造价，故一审判决自本案起诉之日即2021年11月15日起至实际付清款**日止，以尚欠款项金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息，并无不当。陈**伟主张不能扣减管理费、税费等531910元，与其提供的微信聊天记录不符，本院不予采纳。陈**伟还主张应自2018年11月17日起计算利息，但因双方之间尚未办理结算，金额尚未明确，故其该主张本院亦不予支持。中消安公司主张还应扣减管理人员费用218900元和项目部茶叶等费用35087元，但提供的证据不足以证明其主张，该主张依据不足，本院不予支持。一审判决中消安公司应支付陈**伟工程款1029437.02元，计算不准确，遗漏扣减金额，本院查明后依法予以纠正。 三、关于鉴定费、财产保全费应如何承担的问题 本院认为，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，因陈**伟与中消安公司未就涉案工程项目办理最终结算，且对于陈**伟实际完成的工程量当事人之间存在争议，为查清案件事实，一审根据陈**伟的申请启动工程造价鉴定，并无不当。最终福建安华发展有限公司出具的闽安鉴（2022）008号《工程造价鉴定意见书》亦作为了本案认定事实的依据，故一审确定陈**伟缴交的鉴定费用55490元由败诉方中消安公司负担，并未违反上述《诉讼费用交纳办法》的规定。至于财产保全申请费，虽然陈**伟的诉讼请求并未得到全部的支持，但支持的金额亦达到999082.02元，故一审判决财产保全申请费5000元全部由中消安公司负担，亦符合上述《诉讼费用交纳办法》的规定。 综上所述，上诉人陈**伟的上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人中消安公司关于应扣减***人工费20000元以及叫人帮忙维修等费用10355元的上诉请求，可以成立，予以支持；余上诉请求，不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，但实体处理遗漏扣减部分费用，本院根据查明的事实，依法予以改判。被上诉人汉唐公司与原审第三人亿鑫永安分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初5788号民事判决第三、四项； 二、变更福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初5788号民事判决第一项为：上诉人福建中消安建设有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人陈**伟工程款999082.02元； 三、变更福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初5788号民事判决第二项为：上诉人福建中消安建设有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人陈**伟逾期付款利息（以999082.02元为基数，自2021年11月15日起至付清款**日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费37704元，由上诉人陈**伟负担19411元，上诉人福建中消安建设有限公司负担18293元。一审案件受理费22610元，由上诉人陈**伟负担7610元，上诉人福建中消安建设有限公司负担15000元；鉴定费用55490元，由上诉人福建中消安建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　莉 审 判 员　王梓聪 二〇二二年十二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。