新大陆数字技术股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终5789号

上诉人（原审原告）：新大陆数字技术股份有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路1号。

法定代表人：王晶，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林丹静，北京德恒（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小莉，北京德恒（福州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。

上诉人新大陆数字技术股份有限公司（以下简称新大陆公司）与上诉人***因劳动争议一案，均不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新大陆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、新大陆公司系依法核减***绩效工资，一审法院错误认定新大陆公司拖欠***工资。***的绩效工资属于浮动工资，新大陆公司可以根据***的业绩及公司收益等情况进行核定。2019年7月、2019年12月、2020年2月至6月新大陆公司发放的绩效工资均在正常浮动幅度内。***也已明确同意在新大陆公司经营困难期间减发薪资并与公司共度难关。故新大陆公司不构成拖欠工资。二、出差时间跨越周末并不等同于周末加班，一审仅凭出差时间跨越周末来认定***周末存在加班行为，属于认定事实错误。***未能提交《加班申请单》等能够证明加班事实的证据，应承担举证不能的不利后果，无权要求支付加班费。三、***的绩效工资不应计为年休假的计算基数，一审法院错误将***的绩效工资计入计算基数。四、新大陆公司与***解除劳动关系事出有因且依据充分，一审法院错误认定新大陆公司系违法解除劳动关系。1.新大陆公司安排***前往广州系基于生产经营需要且不具有歧视性，且符合劳动合同约定，***拒不服从公司安排的性质严重，已达到可以解除劳动合同的程度。2.***未按新大陆公司规章制度完成请假手续即擅自缺勤属于旷工，已经严重违反规章制度及劳动纪律。3.***拒不服从工作安排的行为，与旷工行为具有一定的关联性，性质尤其恶劣。4.新大陆公司在与***解除劳动合同前已向工会征询意见并取得工会同意。

***针对新大陆公司的上诉辩称，一、新大陆公司单方调整***的工资结构，不具有合法性，一审法院判决新大陆公司应向***支付工资49903.70元符合法律规定。二、新大陆公司安排***周末出差，属于加班情形。***出差审批期限中包含有休息日，可以充分证实休息日也是在出差工作。***已完成加班事实的举证责任。新大陆公司未提供相反证据予以反驳。三、***的绩效工资并非浮动工资，属于职工正常工作情况下的工资范畴，应作为年休假工资的计算基数。四、新大陆公司作出解除劳动合同的理由不能成立。1.广州不属于双方约定的工作地点。新大陆公司通知***前往广州工作属于单方调岗行为。2.***在2020年6月16日至6月22日期间不存在旷工的情形，不存在违反规章制度和劳动纪律的行为。***请年休假属于法定权利，且***申请年休假去照顾患病住院的母亲，理由正当，***无旷工的行为和主观故意。3.新大陆公司解除劳动合同前未征询工会意见，程序不合法。

***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判新大陆公司向***支付未休年休假工资8827.59元；2.撤销一审判决第四项，改判新大陆公司向***支付赔偿金373333.44元。事实和理由：一、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第三款规定，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。一审法院将***2020年多休的2天年休假从2019年度应休未休年休假工资中予以扣除，完全错误。新大陆公司应向***支付的未休年休假工资为8827.59元。二、***在2014年期间未与新大陆公司解除劳动关系、重新建立劳动关系，***在新大陆公司的工作年限应从2004年10月8日连续计算至2020年7月3日，一审法院认定工作年限这一事实存在重大错误，据此计算的赔偿金也错误。1.新大陆公司认可***在新大陆公司的工作年限自2004年10月8日起连续计算，工作年限不因***调动至福建新大陆软件工程有限公司（以下简称软件公司）而中断。2.就***与新大陆公司劳动关系存续期间这一事实，***提供的证据盖然性优于新大陆公司提供的证据，应当采信***提供的证据。新大陆公司提供的证据不足以否定新大陆公司将***在新大陆公司、软件公司之间进行来回调动这一事实。

新大陆公司针对***的上诉辩称，一、关于年休假，***的工作年限不满20年，每年可享受的法定带薪年休假为10天。***于2019年7月4日至2020年7月3日期间已经享受了9天的年休假（2020年1月21日至22日、2020年2月3日至10日），因此，***2019年未休的年休假仅为1天。此外，***关于2019年之前未休年休假工资的请求，已超过了一年劳动仲裁时效。二、关于计算赔偿金的年限，***2014年的工作变动属于重新入职，应从重新入职之日起计算赔偿金年限。2014年的两次离职记录均显示，***系离职。2014年6月***向上级主管发送的邮件的标题即为“关于我主动提出辞职的申请”，说明***此次申请的性质是辞职申请，而非工作调动申请。新大陆软件公司的OA记录也显示2014年9月的离职申请系***主动发起，且离职原因为“寻求工作挑战”。该OA申请亦具备了辞职信的基本要素，应视为***的辞职信。***入职软件公司时，有约定了试用期。而如果属于跨部门工作调动，则不会约定试用期。从时间上看，也不可能是工作调动。因为工作调动都是时间比较长，不可能只调2个月就回原单位。***以重新入职时OA上没有***操作记录为由，认为本次变动属于工作调整，没有依据。此次变动没有***的OA操作记录，恰恰能证明是重新入职而非工作调整。因为在重新入职的情况下，只需公司进行登记操作即可。而在工作调动的情况下，才需要***在OA上提交工作调动申请等相关操作。综上，***的上诉请求没有依据，请求予以驳回。

新大陆公司向一审法院起诉请求：1.判令新大陆公司无须向***支付工资49903.7元；2.判令新大陆公司无须向***支付赔偿金373333.44元；3.判令新大陆公司无须向***支付加班工资13609.19元；4.判令新大陆公司无须向***支付未休年休假工资8827.59元。

一审法院认定事实：2004年10月8日，***入职新大陆公司（曾用名：福建新大陆电脑股份有限公司）。2014年6月13日，***向新大陆公司提出辞职，并于同年7月7日入职软件公司。2014年9月9日，***向软件公司申请辞职，同年9月17日再次入职新大陆公司，任经理助理一职。2019年3月26日，新大陆公司单方就***的工资结构做出调整，具体方案为应发工资=月基本工资+项目奖金，其中月基本工资=月标准工资=3000元，项目奖金（同绩效工资，考核标准为7000元/月）根据每月绩效考核及项目情况进行综合评判后按比例发放。2019年4月，***通过邮件对新大陆公司单方面变更工资结构提出异议。2019年9月，***的绩效工资考核标准变更为9000元。2020年2月4日，***响应公司号召，在微信工作群中表示愿意放弃薪资直至复工。2月10日，***复工回到公司上班。2020年6月3日，新大陆公司向***发送邮件内容为公司决定安排***于2020年6月5日前至广州研发部报到，***于次日对该项工作提出异议。2020年6月15日，***以母亲生病住院为由在微信中向其直接主管梁睿坤申请年休假2天（分别为6月16日和6月17日）并得到同意；6月17日、6月21日，***再次在微信中向梁睿坤申请年休假（分别为6月18日、6月19日、6月22日和6月23日），未得到回复。***亦于6月15日、6月17日、6月22日在新大陆公司的OA系统中提交了请假申请。2020年6月24日梁睿坤在OA系统中操作回复不同意***的请假申请，6月30日***通过邮件就请假未被同意一事向新大陆公司提出异议。2020年7月1日，新大陆公司发函解除与***的劳动合同，***在新大陆公司工作至2020年7月3日。

另查，新大陆公司多次安排***出差，其中涉及休息日时间分别为：2017年12月23日，2018年10月13日、10月14日，2019年3月16日、6月15日、6月16日、8月10日、8月11日、8月17日、8月18日、9月21日、9月22日、11月9日、11月10日，共计14天。新大陆公司于2019年已安排***休带薪年休假2天（2019年2月2日、3月4日），2020年已安排***休带薪年休假2天（2020年1月21日、22日）。2019年7月、12月，2020年2月至6月，新大陆公司实际向***发放的工资分别为：7089.55元、9581.56元、1990.33元、5074.90元、2110.33元、2110.33元、2070.33元。新大陆公司以***2019年7月、12月没有达到绩效工资应得标准为由，未按***的工资标准足额支付这两个月工资。

又查，***的母亲胡发聪于2020年6月15日因肿瘤复发且有其他并发症，病情较重需要实施手术入院，于同年6月22日傍晚出院。

再查，***被解除劳动合同后申请劳动仲裁，开发区劳仲委于2020年11月11日作出裁决，新大陆公司应向***支付工资49903.70元、赔偿金373333.44元、加班工资13609.19元、未休年休假工资8827.59元。新大陆公司不服该裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点在于：一、新大陆公司是否存在欠薪事实；二、新大陆公司是否应当向***支付加班费；三、新大陆公司是否应向***支付应休未休年休假工资；四、本案是否存在违法解除劳动关系的情形，新大陆公司应否向***支付赔偿金。

一、关于工资问题。

1.关于2019年7月、12月工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，新大陆公司以***未在2019年7月、12月达到绩效工资应得标准为由，没有足额发放上述月份的工资。但是新大陆公司未就绩效工资发放标准及***绩效工资考核情况提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，理应承担举证不利的法律后果。故新大陆公司主张其在2019年7月、12月已向***足额发放工资缺乏事实理由和法律依据，应当予以补足。经核算，新大陆公司应向***补发2019年7月、12月工资5328.89元（10000元-7089.55元＋12000元-9581.56元）。

2.关于2020年2月至6月工资。我国新冠疫情发生后，新大陆公司主张与***就降薪达成一致意见，***对此表示异议。此外，根据微信工作群聊天记录，***响应公司的号召放弃薪资，但其仅表示愿意放弃薪资直至复工，后***于2020年2月10日复工回到公司上班。新大陆公司称微信工作群中的复工是指公司全面复工，而不是指员工个人复工。一审法院认为，***在微信工作群中的表述不足以理解为其愿意放弃薪资直至公司全面复工，新大陆公司亦未提供其他证据予以佐证，故对新大陆公司上述的主张，一审法院不予采纳。新大陆公司应向***支付2020年2月10日至6月30日期间的工资，该期间的工资为56275.86元（12000元÷21.75天×15天＋12000元×4个月），扣除已支付的工资，新大陆公司还应支付***42919.64元（56275.86元-1990.33元-5074.90元-2110.33元-2110.33元-2070.33元）。

3.关于2020年7月1日至7月20日工资。***主张其工作至2020年7月20日，但新大陆公司提供的《解除劳动合同通知函》显示双方之间的劳动关系于2020年7月3日解除，***主张在此之后仍在新大陆公司继续工作，其应就此承担举证责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，***未提供有力的证据证明该项主张，应当承担举证不利的法律后果，故一审法院对***的该项主张不予采纳。据此，可认定***工作至2020年7月3日，故新大陆公司应向***支付2020年7月1日至7月3日期间的工资1655.17元（12000元÷21.75天×3天）。

综上，新大陆公司应向***支付应发未发工资合计49903.70元(5328.89元+42919.64元+1655.17元)。

二、关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬。***主张新大陆公司安排其于休息日出差，但未支付其相应的加班工资。新大陆公司辩称***未提供其出差期间公司安排加班的证据。一审法院认为，***提供OA系统中的费用报销流程图为其主张的休息日加班的事实提供了初步证据，且新大陆公司未对该事实提供相应的反证，根据证据的高度盖然性规则，一审法院对***主张的事实予以认定。根据在案证据，***涉及休息日出差日期共计14天，分别为2017年12月23日，2018年10月13日、10月14日，2019年3月16日、6月15日、6月16日、8月10日、8月11日、8月17日、8月18日、9月21日、9月22日、11月9日、11月10日。据此，新大陆公司应当向***支付加班工资合计13609.19元（10000元÷21.75天×10天×2倍＋12000元÷21.75天×4天×2倍）。

三、关于未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，关于计算年休假涉及工作年限的问题，双方存在争议。***于2004年10月8日入职新大陆公司，2014年6月离开新大陆公司后入职软件公司，2014年9月又重新入职新大陆公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，***在新大陆公司和软件公司的工作年限应合并计算，约为15年9个月，故***2019年享有10天年休假，扣除新大陆公司已经安排休息的2天，其仍有8天年休假未休，新大陆公司应当向***支付2019年度未支付的年休假工资8827.59元（12000元÷21.75×8×2）。2020年7月3日***与新大陆公司的劳动合同解除，故***2020年享有的年休假天数为5天（185天÷365天×10天），扣除新大陆公司已经安排休息的2天，再加上***申请年休假回家照看母亲的5天（认定分析见下文），***2020年享有的年休假已全部休完且有两天超出了应享有的年休假部分，超出年休假的部分应予以折算，折算金额为1103.45元（12000元÷21.75×2）。综上，新大陆公司应当向***支付未休年休假工资7724.14元（8827.59元-1103.45元）。

四、关于本案是否存在违法解除劳动关系问题。新大陆公司于2020年7月3日解除与***的劳动合同，解除理由有两项，一是公司指派***于2020年6月5日前往广州开展相关研发工作，但***并未服从工作安排且无正当理由；二是***自2020年6月16日至2020年6月22日未到公司上班，无故旷工多日。对于上述两项理由，一审法院分析、认定如下：

关于第一项理由，***辩称新大陆公司的工作安排属于工作调动，并非公司所称出差，变更劳动合同应当经双方协商一致，其有权不同意。一审法院认为，从工作安排通知及解除劳动合同函的内容来看，新大陆公司表述所使用的用词及内容无法看出此次工作安排实质为出差，且按照日常生活经验，若是普通的出差安排，一般无需公司研究决定。另外，从***的请假申请审批流程可以看出，新大陆公司亦变更了***的直接主管，这更符合工作调动的情形，故一审法院对***的辩解予以采信。据此足以认定新大陆公司于2020年6月3日对***作出的工作安排实质为工作调动，而在劳资双方未协商一致的情况下，作为劳动者的***有权提出反对意见，鉴于新大陆公司未就此次工作调动的合法性和合理性提供充分的证据予以证明，故应由新大陆公司承担举证不能的不利后果。另，劳动者不服从工作安排并不属于用人单位可以解除劳动合同的法定事由，即使根据新大陆公司的规章制度，不服从工作安排也仅是给予通报批评处分，并不算严重违反规章制度，不属于公司可以解除劳动合同的情形，故新大陆公司以***不服从工作安排而解除劳动合同的理由不能成立。

关于第二项理由，一审法院认为，***请假事出有因，并非无故旷工。根据***提供的出院小结、陪伴证等证据，其母亲于2020年6月15日因肿瘤复发且有其他并发症，病情较重需要实施手术入院，***系为了回去照看患病的母亲才向公司申请年休假，这也是人之常情，符合中华民族的传统孝道。虽然劳动者须在用人单位同意请假申请后才能离开岗位，但是用人单位亦应当对劳动者的请假申请及时作出明确的回复，使得劳动者能够采取补救措施或作其他准备。本案中，***事前已经通过微信和0A系统提交年休假申请，对于***2020年6月16日、17日的请假申请，其直接主管在微信中回复“好”，但对其他日期的申请，其直接主管并未表示同意或不同意，亦未在OA系统中对***的申请进行审批操作，直至***请假结束回到公司上班后的第二天才对之前的申请进行审批，并表示不同意。新大陆公司上述模棱两可的做法存有过错在先，***在母亲入院动手术的紧急情况下离开岗位回去照顾并无明显不当。众所周知，用人单位作出解除劳动合同的处分是对劳动者最为严厉的惩戒措施，应当审慎为之，进行必要的调查核实，以维护和谐、稳定的劳动关系。本案中，虽然没有证据证明***在请假时曾告知公司请假的事由，但是***在其请假申请被退回后就其请假原因向新大陆公司作出了说明，作为劳动关系中处于管理者的一方，用人单位此时应当与劳动者进行沟通，调查核实其所述理由是否真实，再作出相应的决定，但新大陆公司未与***沟通，亦未进行调查，在***作出说明的次日即通知***解除双方之间的劳动合同，显然过于草率。因此，新大陆公司以***无故旷工为由解除劳动合同，理由不能成立。此外，***主张新大陆数字公司单方解除劳动合同未事先通知工会，解除程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。新大陆公司所提供证据未充分表明其已经履行上述法定程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当承担举证不利的后果，一审法院采纳***的上述主张，认定新大陆公司单方解除劳动合同的程序不合法。综上，新大陆数字公司在解除与***的劳动合同过程中存有过错，解除行为缺乏事实和法律依据，解除程序不合法，构成违法解除，应当向***支付赔偿金。

关于赔偿金数额的认定，1.关于赔偿金的计算年限，***主张其在新大陆公司和软件公司的工作年限应合并计算；新大陆公司对此持有异议，认为不应合并计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》［法释〔2020〕26号］第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中，***2014年6月从新大陆公司辞职后入职软件公司，系其本人原因，不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，且新大陆公司与软件公司均系独立企业法人，相应的办事机构、法定代表人及股东构成均不一致，故***主张合并计算工作年限，于法无据，一审法院不予支持。据此，本案计算赔偿金的工作年限应从***于2014年9月重新入职新大陆公司开始计算至2020年7月3日，共计5年10个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于工作年限”的规定，新大陆公司应向***支付相当于12个月（6个月×2倍）工资的赔偿金。2.关于月工资问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，新大陆公司作为用人单位未就其掌握管理的***在劳动合同解除前十二个月的工资明细进行举证，应当承担举证不利的后果，故一审法院酌定按照***的工资标准计算其月平均工资。经核算，***在解除劳动合同前12个月的平均工资为11666.67元[（10000元×2＋12000元×10）÷12]。故新大陆公司应向***支付赔偿金140000.04元（11666.67元/月×12个月）。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、新大陆数字技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工资49903.70元；二、新大陆数字技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付加班工资13609.19元；三、新大陆数字技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付未休年休假工资7724.14元；四、新大陆数字技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿金140000.04元；五、驳回新大陆数字技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告新大陆数字技术股份有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于新大陆公司是否有拖欠***工资的问题。1.新大陆公司上诉主张***的绩效工资属于浮动工资、其有权根据公司效益以及***个人业绩核减***绩效工资，但新大陆公司未就绩效工资的发放标准及***的绩效考核情况提供证据证明，其该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。2.***在公司微信群答复“我愿意放弃薪资直至复工，与公司同进退，共度难关”，该内容不能推定出***愿意放弃薪资至公司全面复工。***已于2020年2月10日复工回到新大陆公司上班，新大陆公司应向***支付2020年2月10日以后的工资。综上，新大陆公司关于其未拖欠***工资的上诉主张不能成立，本院不予采信。

关于***的年休假工资的问题。1.***的每月绩效工资数额相对固定，属于***提供正常劳动所能获得的工资收入。一审法院将***的绩效工资作为计算其年休假工资的计算基数之一，并无不当。新大陆公司关于绩效工资不能作为年休假工资的计算基数的上诉主张于法无据。2.***2020年度经新大陆公司安排休假2天后，又申请休假回家照看母亲5天（非经新大陆公司安排休假），其实际休假天数已超过其可享受的年休假天数两天。该两天不属于《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的“用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”情形。***在该两天未向新大陆公司提供正常劳动，一审法院在计算***应获得的年休假工资一并处理该两天的工资扣除问题，该处理并无不当。

关于***出差跨越的周末能否计入加班时间的问题。***提供OA系统中的费用报销流程图为其主张的休息日加班的事实提供了初步证据，而新大陆公司未对此提供足以反驳的相关证据，一审法院根据高度盖然性规则，采信***主张的周末加班事实，并无不当。

关于新大陆公司是否存在违法解除劳动关系问题。1.新大陆公司上诉主张其与***已约定其工作地点在北京、福州、广州各个项目组形成区域内，但新大陆公司提交的证据不足以证明其该主张。***此前正常工作地点在福州，新大陆公司通知***前往广州工作，属于变更双方之间关于工作地点的约定。新大陆公司在未与***就上述变更事宜协商达成一致的情况下，以***不服从工作安排而解除劳动合同，理由不成立。2.***的母亲因病情较重手术治疗，***请假看望、照顾母亲，是为人子女应尽的孝道和义务。且***也与事前履行了请假手续，且在请假手续被退回后也就其请假原因向新大陆公司做了解释说明。考虑到***的主观过错程度等因素，不宜认定其无故旷工、严重违反公司规章制度。故新大陆公司以***无故旷工为由解除劳动合同，理由不成立。综上，新大陆公司构成违法解除劳动合同，其应向***支付赔偿金。

关于违法解除劳动合同的赔偿金计算年限问题。在案证据不能充分证实***所主张的新大陆公司将其在新大陆公司、软件公司之间进行来回调动的事实，故***主张赔偿金的计算年限应连续计算的上诉主张缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。

综上，新大陆公司、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回新大陆数字技术股份有限公司、***的上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由新大陆数字技术股份有限公司、***各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴一萍

审 判 员　马　青

审 判 员　陈碧珍

二〇二一年八月二十五日

法官助理　卢里灿

书 记 员　赵力锦