徐州市云龙区骆驼山街道办事处与徐州盛拓建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏03民终4607号

上诉人(原审被告)：徐州市云龙区骆驼山街道办事处，住所地江苏省徐州市云龙区郭庄路。

负责人：王文祥，该街道党工委书记。

委托诉讼代理人：邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州盛拓建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市民主南路时代广场商办综合楼2-218室。

法定代表人：陈振文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈振军，男，1972年1月9日生，汉族，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师

上诉人徐州市云龙区骆驼山街道办事处（以下简称骆驼山办事处）因与被上诉人徐州盛拓建筑装饰工程有限公司（以下简称盛拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骆驼山办事处委托诉讼代理人邱李建、被上诉人盛拓公司委托诉讼代理人陈振军、王志刚到庭接受询问。本案现已审理终结。

骆驼山办事处上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回盛拓公司的起诉。2、一、二审诉讼费均由盛拓公司承担。事实和理由：2014年，因徐州市创建文明城市的需要，徐州市对全市的旱厕进行改造改建，或者是新建一批水冲厕所。其中骆驼山办事处辖区内需要新建四座水冲厕所，骆驼山办事处推荐盛拓公司对所辖区域的四座厕所进行施工，涉案四座厕所于当年的10月交付使用（其中的三座为标准厕所，新浦东路一处是为简易厕所）。骆驼山办事处不是涉案厕所建设工程发包主体，也不是建设主体。一审判决骆驼山办事处承担适格主体的责任不当。1、2014年文明城市创建时，市政府在市建设局设立了重点工程办公室，负责领导全市范围内不符合文明城市要求的改造工程的标准制定、甲供材的类型和材料品牌的选定、工程的验收等。骆驼山办事处的作用仅仅是推荐盛拓公司施工，但骆驼山办事处不是工程发包方。骆驼山办事处不享有对涉案工程建设价款、用材标准及建设标准的确定权。2、盛拓公司一审举证《徐州市城管局重点工程办公室关于2015年公共厕所建设评审有关问题的说明》。该证据显示，城管局重点工程办公室对公厕提升改造工程中的主要材料进行监控，并明确所附的主材价格表作为财政评审的依据。骆驼山办事处举证四座厕所的《交接使用单》各一份。交接使用单显示，厕所的建设单位并非骆驼山办事处，而是云龙区城管局。3、一审第一次庭审时，盛拓公司曾经申请追加云龙城管局作为被告参加诉讼。后盛拓公司又撤回了对云龙区城管局的追加申请。以上事实证明骆驼山办事处不是工程发包主体，盛拓公司追加云龙区城管局的行为，也说明其认为骆驼山办事处不是工程发包主体。4、一审判决依据2014年的12月20日骆驼山办事处所出具的证明中“经我处同意，安排盛拓公司……”的内容，判决骆驼山办事处承担发包主体的责任。本案因建设公厕，需要占用骆驼山办事处辖区的土地，土地使用须经办事处同意。“经我处同意，安排盛拓公司…”，是骆驼山办事处“推荐”盛拓公司的意思，办事处不是发包人。退一步讲，即使上述内容可理解为骆驼山办事处直接安排盛拓公司施工，骆驼山办事处行为也属于表见代理行为，骆驼山办事处仍然不是发包主体，骆驼山办事处不应该承担发包主体的责任。基于以上理由，请求依法支持骆驼山办事处的上诉请求。

盛拓公司二审答辩称：骆驼山办事处与盛拓公司之间建立了涉案工程的施工合同关系，骆驼山办事处将工程发包给盛拓公司施工。骆驼山办事处2014年12月20日出具的证明中，已经明确骆驼山办事处享有涉案工程的所有权，骆驼山办事处将该工程发包给盛拓公司进行施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

盛拓公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令骆驼山办事处给付盛拓公司工程款1095206.68元及利息（自2014年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，至骆驼山办事处偿还本金完毕之日止）；2、本案诉讼费用由骆驼山办事处负担。一审审理过程中，盛拓公司变更诉讼请求为：1、判令骆驼山办事处给付盛拓公司工程款776268.73元及相应的利息（自2014年5月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至骆驼山办事处偿还本金完毕之日止）；2本案诉讼费用由骆驼山办事处负担。事实和理由：在2014年4月创建卫生城市期间，为了卫生城市创建的需要，骆驼山办事处将辖区内建设厕所的工程交由盛拓公司承建，承包方式为包工包料。盛拓公司于2014年5月建设完毕并于当月20日将工程交付骆驼山办事处使用。四座厕所工程造价为：金骆驼工业园中泰围墙外厕所336523.7元、金骆驼工业园中能公司墙外厕所337730.15元、金骆驼工业园新大桥外厕所330363.27元、金浦东路东都华府简易厕所90589.56元。经盛拓公司多次催要，骆驼山办事处拒不付款。为维护盛拓公司合法权益，诉至法院。

一审法院认定事实：2014年，按照徐州市政府创建国家卫生城市、把主城区旱厕改成水厕的要求，骆驼山办事处安排盛拓公司承建骆驼山办事处辖区的四处厕所新建、改建工程项目，但双方没有签订书面的建设工程施工合同。盛拓公司施工完成后，骆驼山办事处于2014年12月20日向盛拓公司出具证明一份，载明：一、其中按照新建改建公厕标准并已经上报云龙区城管局的3处，具体为：1、金骆驼工业园中泰围墙外新建水冲厕所（以下简称中泰厕所）；2、金骆驼工业园中能公司围墙外新建水冲厕所（以下简称中能厕所）；3、金骆驼工业园西大铁桥外新建水冲厕所（以下简称铁桥厕所）。以上3处厕所如经云龙区城管局审核，由云龙区城管局支付相关费用，我处不再支付相关费用；如果云龙区城管局不支付相关费用，在今后城市改造拆迁计划中，我处将证明3处厕所为盛拓公司建设，并由该公司与拆迁方商谈拆迁补偿事宜。二、第4处厕所位于云龙区都华府工地对面，此处新建水冲厕所为简易厕所，未达到新建改建公厕标准。该厕所应由盛拓公司提供决算，经相关部门审计后，我处按照审计报告支付相关建设费用。骆驼山办事处在该证明中明确写明上述四处厕所均已建设完工使用。

上述证明出具后，骆驼山办事处因工程款数额的争议拒绝支付费用。经盛拓公司申请，一审法院委托江苏博智工程咨询有限公司对案涉四处厕所的工程造价进行鉴定，其于2018年2月12日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：中能厕所造价232420.02元、铁桥厕所235907.52元、中泰厕所235907.52元、简易厕所72033.67元，总金额为776268.73元。盛拓公司接受该鉴定意见，骆驼山办事处认为该意见未考虑工程造价下浮问题，应当酌情下浮。

一审法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，盛拓公司、骆驼山办事处之间虽未订立书面合同，但盛拓公司已经履行主要义务，骆驼山办事处出具证明的行为，可以认定为其接受了盛拓公司履行合同的义务，盛拓公司、骆驼山办事处之间的建设工程施工合同依法成立。因案涉工程系国有资金投资的项目，应当进行招投标而未进行，且盛拓公司未提供证据证明其具有建筑施工企业资质，故认定盛拓公司、骆驼山办事处之间的建设工程施工合同为无效合同。因案涉四处厕所已经施工完成且交付使用，且骆驼山办事处未对盛拓公司施工的工程质量提出异议，视为该工程质量符合约定，骆驼山办事处应当向盛拓公司支付相应的工程价款。关于骆驼山办事处辩称的承担责任的主体资格问题。证明中承诺三处非简易厕所的相关费用云龙区城管局不支付的情况下骆驼山办事处将证明三处厕所为盛拓公司建设，由盛拓公司与拆迁商商谈补偿事宜。因该承诺系骆驼山办事处单方出具，骆驼山办事处并未提供云龙区城管局参与案涉工程项目洽谈、施工的过程以及同意支付相关费用的证据，且骆驼山办事处具有独立的民事主体资格，能够独立承担民事责任，故其作为建设工程发包方应当承担支付全部工程款的责任。

因双方未对工程价款进行结算，或者对结算方式进行约定，一审法院按照鉴定意见的工程造价标准予以支持。对于盛拓公司提出的造价下浮的辩称观点，因双方没有约定，不予采信。关于工程款利息部分的诉讼请求，骆驼山办事处出具的证明系双方对工程款付款方式和期限的初步约定，因约定不明确，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故支持自2015年1月1日至实际支付之日止的利息损失。

依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第二百七十条，第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：徐州市云龙区骆驼山街道办事处于判决生效之日起十日内向徐州盛拓建筑装饰工程有限公司支付工程款776268.73元及相应利息损失（利息损失以776268.73元为基数自2015年1月1日起至实际支付之日止按照同期同档次中国人民银行贷款利率标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12848元、鉴定费10952元，由徐州市云龙区骆驼山街道办事处负担。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：骆驼山办事处有关发包主体为云龙区城管局、骆驼山办事处不应支付工程款的理由能否成立。

二审中，骆驼山办事处提交2014年2月28日《徐州市云龙区人民政府关于创建国家卫生城市调度会议纪要》（复印件）一份。该会议纪要中有“老城区的棚户区公厕‘旱改水’由区城管局组织实施，城中村和农村社区公厕建设由区住建局组织实施，布局不合理的公厕拆除由街道办事处组织实施”的记载，证明涉案工程建设主体发包主体为云龙区城管局，不是骆驼山街道办事处。

盛拓公司质证意见：不是新证据，复印件的真实性不认可。该证据不是对外公示的文件，内容与本案无关联性，不能证明骆驼山办事处主张。

二审中，被上诉人盛拓公司未提交新证据。

本院认证意见：骆驼山办事处提交的证据上无任何公章，且为复印件，对其真实性不予认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

骆驼山办事处上诉主张其不是涉案工程发包人，工程发包人为云龙区城管局。但根据本案查明的事实，骆驼山办事处与盛拓公司洽谈施工事宜，且盛拓公司施工结束后，在《公厕交接使用单》上，接收人处由骆驼山办事处工作人员陈耀科签字。2014年12月20日，骆驼山办事处向盛拓公司出具的《证明》中涉及4座厕所费用结算事宜。从整个施工过程来看，骆驼山办事处积极参与洽谈、交接、费用结算商谈工作，无证据证明云龙区城管局参与本案工程洽谈等事宜，涉案建设工程也已经投入使用。虽骆驼山办事处出具的《证明》中涉及“如云龙区城管局不支付费用，我处将证明该3处厕所为盛拓公司所建，由盛拓公司与拆迁方商谈拆迁补偿事宜”的内容，但上述内容为骆驼山办事处单方出具，本案并无有效证据证明云龙区城管局参与涉案工程，现有证据不能证明云龙区城管局是发包主体。骆驼山办事处也不能证明其曾向盛拓公司披露其行为代表云龙区城管局、其行为后果应由云龙区城管局承担的意思表示。故骆驼山办事处有关涉案工程价款应该由云龙区城管局支付的主张不予采纳。退一步讲，如果骆驼山办事处认为按照区政府规定，涉案工程款应该由云龙区城管局支付，骆驼山办事处可以另行主张。

综上所述，上诉人骆驼山办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12848元，由上诉人徐州云龙区骆驼山街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　苏　团

二〇一八年十二月五日

书记员　李　婕