某某、某某市锦正物资再生利用有限公司与内蒙古锦联铝材有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终1423号上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月5日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：**进，北京市维诗律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，北京市维诗律师事务所专利代理师。上诉人（原审被告）：****市锦正物资再生利用有限公司。住所地：内蒙古自治区通辽市****市工业园区B区锦联铝工业园区内。法定代表人：**彭，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古锦联铝材有限公司。住所地：内蒙古自治区通辽市****市工业园区。法定代表人：***，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。上诉人***因与上诉人****市锦正物资再生利用有限公司（以下简称锦正公司）、被上诉人内蒙古锦联铝材有限公司（以下简称锦联公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于2020年10月27日作出的（2019）内01民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年10月22日询问当事人，上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人锦正公司的委托诉讼代理人**、**，以及被上诉人锦联公司的委托诉讼代理人**参加询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项；2.认定锦正公司、锦联公司共同制造、使用被诉侵权产品，改判二者停止制造、使用被诉侵权产品；3.改判锦正公司、锦联公司共同赔偿1487500元，***保留针对锦正公司、锦联公司实际侵权获利超出部分另案追诉赔偿的权利；4锦正公司、锦联公司承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误。（一）专利号为20122039XXXX.1、名称为“倒料机”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的主要作用在于回收完整的包装袋并由此获得增值收益。（二）锦正公司、锦联公司通过使用被诉侵权产品回收完好氧化铝包装袋进而获利。（三）锦正公司、锦联公司侵权获利巨大，应以其获利计算赔偿数额，原审法院错误适用法定赔偿。锦正公司、锦联公司的买卖合同能够证明锦联公司销售的包装袋价格比割包袋高出2450元/吨，锦联公司每年至少生产80万吨铝锭，推算出包装袋数量一年至少有95万条，锦正公司、锦联公司侵权获利巨大。（四）锦正公司、锦联公司共同实施了制造、使用被诉侵权产品的行为，应当承担连带赔偿责任。二者存在关联股东关系，应知且明知被诉侵权产品侵害涉案专利权，却故意串通制造和使用被诉侵权产品。（五）锦正公司、锦联公司持续使用被诉侵权产品，构成故意侵权。原审现场勘验时，锦联公司仍在使用被诉侵权产品。锦联公司合法来源抗辩不能成立。锦正公司辩称：锦正公司的设备有自己的专利，其使用的翻袋机没有落入涉案专利权保护范围。本案没有证据证***公司与锦联公司实施了共同侵权行为，***的上诉请求不能成立。锦联公司辩称：（一）锦联公司与锦正公司并无共同侵权之故意，合同履行期间也不知道锦正公司存在侵害涉案专利权的行为。（二）锦联公司使用的翻袋机来源合法，其依法不应当承担赔偿责任。（三）锦联公司收到本案传票后才得知翻袋机可能侵权，本案判决未生效前，被诉侵权产品是否侵权尚不确定，锦联公司可以使用被诉侵权产品。锦联公司与锦正公司属于买卖合同关系，双方对于被诉侵权产品的知识产权保护问题并无明确约定，不应要求锦联公司承担赔偿责任。锦正公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并认定锦正公司不构成侵权；2.***承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：（一）被诉侵权产品虽然与涉案专利权利要求2都是在翻板的两侧设有防护栏，与涉案专利权利要求4的动力传导系统都是液压系统，但“在翻板两侧设置防护栏”及“采用液压系统作为动力传导系统”技术特征已被多篇在先专利文献公开，涉案专利权处于不稳定状态。（二）被诉侵权产品属于现有技术。（三）2019年12月5日，锦正公司就涉案专利权提出无效宣告请求，国家知识产权局经审理宣告涉案专利权部分无效。锦正公司已就此申请复议，涉案专利权处于不稳定状态。***辩称：锦正公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。涉案专利经过两次无效程序均维持有效，权利状态稳定。锦正公司针对无效决定提起复议的理由亦不能成立。锦联公司述称：请求维持原审判决。 ***向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月23日立案受理，***起诉请求：1.判令锦正公司、锦联公司停止侵犯***倒料机实用新型专利权的行为；2.判令锦正公司、锦联公司赔偿***1487500元；3.判令锦正公司、锦联公司承担诉讼费用。 锦正公司原审辩称：（一）被诉侵权产品与涉案专利相比有实质性差异，没有落入涉案专利权保护范围。涉案专利的多项权利要求属于现有技术或现有设计。权利要求2“在翻板两侧设置防护栏”、权利要求4“采用液压系统作为动力传导系统”已被多篇在先文献公开，属于现有技术；被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求3、5、6、7描述的结构。（二）锦正公司使用的设备拥有自主知识产权。***请求获利赔偿的期间是在2019年1月1日至5月20日，此时锦正公司已经向国家知识产权局申请实用新型专利。（三）***计算侵权获利金额的方式与被诉侵权产品无关。被诉侵权产品与涉案专利产品都是可以大幅节约工作时间和人力成本的设备。***没有提交因为锦正公司使用被诉侵权产品而节省的人力成本和时间成本的相关证据，而是采用了一种与被诉侵权产品无关的生产用包材的回收价格来计算锦正公司的获利金额。该计算方式与被诉侵权产品无关。请求驳回***的诉讼请求。 锦联公司原审辩称，***将锦联公司列为被告主体错误，应予驳回。1.锦联公司没有侵犯***的权利；2.锦联公司与锦正公司是两个独立的法人，锦联公司并未制造***所称的机器；3.***未取得有效专利证明。 原审法院认定事实：案外人**和原系涉案专利的专利权人，该专利的申请日为2012年8月1日，授权公告日为2013年3月20日。2018年12月10日，国家知识产权局准予涉案专利的专利权人变更为***。2020年6月5日，国家知识产权局作出第44910号无效宣告请求审查决定，决定在***2020年1月30日提交的权利要求1-7的基础上维持专利权有效。根据该决定书的记载，修改后案涉专利的权利要求书为：1.一种倒料机，包括机架（1）、翻板（2）、翻板轴（3）、动力传导系统（4）、动力（5），其特征在于：所说的翻板（2）在机架（1）的上面可绕翻板轴（3）旋转，翻板（2）和动力传导系统（4）的一头铰链，动力传导系统（4）的另一头和动力（5）铰链，动力（5）铰链在机架（1）上，所说的翻板（2）向翻板轴（3）的方向上延伸出有躺板（6）；2.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的翻板（2）的左右两侧有防护栏（7）；3.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的翻板（2）的后部分有斜坡；4.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的动力传导系统（4）是液压系统；5.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的动力传导系统（4）是曲柄连杆机构（10）；6.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的躺板（6）是左右上翘中间下凹的溜槽（11）；7.根据权利要求1所述的倒料机，其特征在于：所说的翻板（2）的后部分有台阶（12）。经原审法院释明，***明确本案中以修改后的权利要求1确定涉案专利权的保护范围。***在上述无效宣告程序递交的《复审无效宣告程序意见***》中称“本专利在所述翻板朝向卸料口一侧设有延伸出来的躺板，吨包袋按形状分为圆形、方形和U型体等；吨包袋被放置在翻板上，随着翻板倾斜抬起，吨包袋朝卸料口方向倾倒、物料倒出；因吨包袋外周宽阔，其倾倒过程中，有可能滚落翻板；翻板上延伸出的躺板正是为解决这一问题所设计，该躺板能够托起倾倒的吨包袋，以防止其滚落。本专利为解决上述问题，结合实际应用情况，在翻板上加装、延伸出躺板，再配合动力传导系统和动力的驱动，使翻板与躺板形成一个连续的、倾斜的支撑面，且该支撑面的倾斜角可逐渐变大，使得吨包袋中的物料得以匀速倒出”。2017年12月31日，沈阳市昊达纺织袋加工厂（以下简称昊达加工厂）（甲方）与锦正公司（乙方）签订《协议》，约定双方就翻包袋销售事宜达成如下协议：1.甲方同意将在锦联公司的18台翻包机无偿给乙方使用一年，合同终止甲方的翻包机归还甲方，翻袋机所有权归甲方所有；2.乙方同意将翻包袋按14元/条的价格卖给甲方，每月数量不少于乙方实际数量的一半（估计在2万条到3万条）；3.付款方式按装车实际数量结算，装完车汇款发货，乙方负责打包装车，甲方自行负责运输。***在甲方处签字，昊达加工厂加盖合同专用章。锦正公司是名称为“铝厂用翻袋机”、专利号为201822056699.X的实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2018年12月6日，授权公告日为2019年8月9日。该实用新型公开了一种铝厂用翻袋机，包括自动伸缩杆、支撑架和承载板，在支撑架的上方设置有承载板，承载板的前端与支撑架的前端铰接，承载板的后端活动设置在支撑架的后端顶部；在承载板的前端固定有防滑架，在承载板的底端中部与支撑架的之间铰接有自动伸缩杆，在支撑架上设置有与自动伸缩杆电连接的控制开关。防滑架包括固定在承载板前端两侧的两根固定杆，固定杆与承载板处于同一平面，在固定杆之间固定有若干根挡杆，档杆下方的两根固定杆之间固定有落料板。锦正公司当庭陈述称本案被诉侵权产品与201822056699.X号实用新型专利产品相同。依***之申请，原审法院组织双方进行了现场比对。经现场比对，双方均确认被诉侵权产品包括自动伸缩杆、支撑架、承载板、防滑架，防滑架包括两根固定杆、固定杆之间多根间隔固定的档杆以及档杆下的落料板，防滑架与承载板连接处有所谓“第一档杆”。2019年2月17日，锦联公司（卖方）与锦正公司（买方）签订《买卖合同》，合同约定买方向卖方采购废氧化铝袋子（翻包袋）、废氧化铝袋子（割包袋）、废旧网绳及彩条布；合同有效期自2019年1月1日至2019年12月31日；销售价格废氧化铝袋子（翻包袋）提货价6300元/吨，废氧化铝袋子（割包袋）提货价3850元/吨；并约定，买方免费提供使用翻袋机，卖方免费提供打包场地及使用电源。翻袋机在合同执行完毕后返还买方。如卖方氧化铝仓库缺少翻袋机，买方将无偿提供使用翻袋机。翻袋机所有权归买方所有。另查明，锦联公司注册成立于2010年10月26日，经营范围为铝后加工；铝锭、铝制品及衍生产品的生产销售；货物及技术的进出口业务、售电；仓储（危险品除外）。锦正公司注册成立于2015年6月30日，经营范围为铝厂固体废物综合利用及销售、铝合金铸造及销售；塑料颗粒、二手吨袋、复化铝锭、再生冰晶石、铝酸钙、***、碳精粉加工、销售。锦联公司提交的工商登记信息中记载的股东及出资信息显示，锦联公司***公司的股东无交叉。原审法院认为，***主张锦联公司实施了使用被诉侵权产品、锦正公司实施了制造被诉侵权产品的行为。锦正公司对***的主张没有异议；锦联公司主张其并未使用被诉侵权产品，认为锦正公司是实际使用人，其仅为锦正公司提供场地。但是，依据锦正公司（买方）与锦联公司（卖方）签订的《买卖合同》，锦联公司是废氧化铝袋子的销售方及被诉侵权产品的使用者，且该合同明确约定“买方免费提供使用翻袋机、卖方免费提供打包场地及使用电源”“卖方氧化铝仓库缺少翻袋机，买方将无偿提供使用翻袋机”，锦联公司的主张与上述约定不符，原审法院不予支持。关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利的保护范围。经现场比对，双方均认可被诉侵权技术方案中包括了翻板（承载板）、机架（支撑架）、动力传导系统及动力（自动伸缩杆）相同或等同的技术特征，双方的争议焦点在于被诉侵权技术方案中防滑架及所谓防滑架与支撑架之间的“第一档板”与涉案专利的躺板是否构成等同的技术特征。原审法院认为，结合专利权人在无效宣告程序中的意见陈述，躺板的作用是与翻板形成一个连续的、倾斜的支撑面，使得包装袋平稳的翻倒在翻板及躺板上，可以防止包装袋滚落翻板，并有利于物料匀速倒出。而被诉侵权技术方案所采用的防滑架，同样与承载板形成了一个连续的支撑面，防滑架之上的档板也可起到防止翻倒前后的包装袋自该支撑面上滑落作用，落料板也有利于物料匀速倒出，即二者可实现基本相同的技术效果。被诉侵权技术方案与涉案专利技术相比，也不属于本领域技术人员需要付出创造性劳动才能联想到的技术特征。故被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。锦联公司未经许可使用被诉侵权产品、锦正公司未经许可制造被诉侵权产品，其行为均侵害了***享有的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。锦正公司以其对被诉侵权产品享有实用新型专利权为由认为其行为不构成侵权，但其享有的专利权的申请日期晚于涉案专利的申请日期，其主张不能成立。锦正公司又主张涉案专利技术包含了多项现有技术，但其主张不属于《中华人民共和国专利法》第六十二条规定的“现有技术抗辩”，至于涉案专利技术中是否包含了现有技术属于涉案专利是否应被授予专利权的问题，不属于本案的审理范围。关***公司、锦联公司的行为是否构成共同侵权。***以其所举的《协议》主张锦联公司及锦正公司对其产品属于专利产品是明知的，但一方面***并非该合同的一方当事人，且无证据表明该协议所涉产品为本案专利产品；另一方面，该协议中对于所涉产品是否属于专利产品以及相关知识产权保护问题无明确约定，亦无证据表明昊达加工厂所提供的产品上标注了相关标识，故其所举证据尚不足以支持其主张。***又主张锦联公司及锦正公司为关联公司，二者存在共同侵权故意，但根据锦联公司及锦正公司的工商档案信息，二者为独立的主体且股东无交叉，亦无其它证据证明***的主张。鉴于锦联公司有权自主选取包装袋买卖交易的对象，且现有证据不足以证明锦联公司对于***享有涉案专利权以及被诉侵权产品侵害了***的专利权是明知的，在无其它证据证明锦联公司与锦正公司存在共同侵权故意的情况下，对于***认为锦联公司与锦正公司构成共同侵权并应承担连带赔偿责任的主张不予支持。关于锦联公司是否应承担赔偿责任。锦联公司作为被诉侵权产品的使用方，其使用的产品来源***公司，并与锦联公司签订了合法有效的合同，产品来源合法；其使用该产品所产生的利益主要体现在生产效率的提高进而增加了废氧化铝包装袋的销售量，其行为对***的损害主要表现在未与***进行废氧化铝包装袋交易给***造成的损失，而锦联公司有权自主选择交易对象；目前既无证据表明锦联公司对于被诉侵权产品属侵权产品是明知的，也无证据证明其具有侵害涉案专利权的主观恶意，故对锦联公司认为其不应承担侵权赔偿责任的主张予以采纳。关于侵权赔偿数额。***主张的赔偿数额计算方式为2019年1月1日至2019年5月20日期间，锦联公司使用专利产品后可得的氧化铝包装袋数量与***出售每条包装袋所获得的利润相乘所得。但是，一方面，***所称的锦联公司因使用该产品可得的包装袋数量以及其出售每条包装袋所得的利润均无充分证据可以证明；另一方面，涉案专利系翻包（袋）机，其可以起到提高翻包效率及可回收的包装袋数量的作用，但对于锦联公司使用被诉侵权产品与不使用被诉侵权产品而产生的效率或数量的变化无法确定，即被诉侵权产品对***公司及锦联公司获利的作用无法确定，故原审法院对***主张的计算方式不予支持。鉴于无证据证***公司及锦联公司因侵权所获得的利益及***因侵权所受到的损失，原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额。锦正公司并未销售被诉侵权产品，其获利的方式系通过免费提供被诉侵权产品以供锦联公司使用，所获利益体现在自锦联公司处购买包装袋等包装产品获取的差价或者再利用产生的利润；其行为给***造成的损害主要体现在导致***丧失了自锦联公司回收相关产品的竞争优势以及最终的交易机会。综合以上因素，以及涉案专利的类型、锦正公司的主观过错、侵权情节、涉案专利对于损失及获利所起的作用大小以及***为本案支出的合理开支等因素，酌情确定锦正公司向***赔偿2019年1月1日至2019年5月20日期间的经济损失15万元。原审法院判决：一、锦联公司于判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止使用本案被诉侵权产品“翻包机”；二、锦正公司于判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止制造本案被诉侵权产品“翻包机”；三、锦正公司于判决生效之日起十五日内赔偿给***造成的2019年1月1日至2019年5月20日期间的经济损失15万元；四、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18187.5元，由***负担3187.5元，锦正公司负担15000元。本案二审期间，***为证明其主张，向本院提交以下证据：第一组：涉案专利价值证据1.包头铝业公司割包卸料视频（2021年8月26日拍摄）；2.涉案倒料机翻包卸料视频（2020年1月）。拟证明涉案专利创造了氧化铝包装袋回收二次再利用的产业，价值巨大。第二组：侵权证据3.案外人****市锦联环保科技有限公司企业信用信息报告；4.锦联公司废氧化铝袋子销售议标公告（2019年）；5.锦联公司关于编织袋竞价销售几点说明（2015年）。拟证明锦联公司与锦正公司共同制造、使用被诉侵权产品并获利。第三组：侵权获利证据6.锦联公司官网重点项目介绍；7.废氧化铝袋子结算函。拟证明锦联公司每月平均至少产生66800条（154吨）氧化铝包装袋。8.包装袋购买合同、发票及发票查验结果，拟证明使用涉案专利倒料机回收氧化铝包装袋，每个袋子增值15元。第四组：专利许可证据9.关于专利独占实施许可的确认，拟证明***追认与昊达加工厂专利独占实施许可的事实。第五组：其他证据10.氧化铝袋子招标文件第二卷；11.招标公告。拟证明容积为1.6吨的氧化铝袋子，袋子自重2.3公斤，重量为1吨的袋子约有434条袋子。第六组：补充证据12.锦联公司官网网页信息；13.锦联公司专利申请信息；14.投标保证金电子回单；15.昊达加工厂2014年提供12台翻包机的设备清单以及2018年12月退厂的出门证。证据12-15，结合证据3-5拟证明锦联公司与锦正公司共同制造、使用被诉侵权产品并侵权获利。16.第1902号公证书及光盘；17.包头铝业公司介绍、组织架构及工商信息；18.蒙泰集团介绍及蒙泰铝业工商信息。证据16-18，结合证据1-2，拟证明涉案专利创造了氧化铝包装袋回收二次再利用的产业，价值巨大。锦正公司质证意见为：证据1无公证，对其真实性不认可，且第一组证据视频中的设备与涉案专利有明显差异，视频中没有挡板这一特征，视频只能证明涉案专利产品可以提高工作效率，节约人力资源，也可以证明生产领域中仍然存在大量不使用涉案专利产品的情形，包装袋的产品与本案没有任何关系。对证据3的真实性认可，但不能证明共同侵权。对证据4、5的真实性和证明事项不认可，证据5载明时间与***主张的2019年1月1日至2019年5月20日的时间段没有任何关联。对证据6、7、8的真实性、关联性、合法性不认可。网页打印材料无公证，很容易被伪造复制。证据6是网页介绍，其介绍的产能不等于实际生产量。证据7的形成时间为2015年，***主张的侵权行为期间为2019年1月1日至2019年5月20日，时间上没有关联，且没有锦联公司公章确认。证据8的关联性及证明事项不予认可，与本案无关；涉案专利的作用在于提高工作效率节约人力资源，生产包装袋的数量与本案没有任何关系；锦正公司2010年的专利技术就能够提供完整的包装袋，本案具体节约了多少人力成本无法计算。对证据9的真实性和证明事项不认可，没有提供备案证明，与合同签订时间不一致。对证据10、11的关联性和证明事项不予认可，各个公司的包装袋数量不相同，不能以其他公司的数量来判断锦正公司获得包装袋的数量。证据12、13与本案无关联，不能证明锦联公司***公司共同实施侵权行为并获利。对证据14、15的真实性不认可。对证据16、17、18的关联性不予认可。另外，之前的技术已经能保证包装袋完整回收，涉案专利仅仅能提高工作效率。对于***所称涉案专利可以大大提高完整包装袋的数量不予认可。锦联公司的质证意见为：证据1、2与锦联公司无关。对证据3的真实性没有异议，证明目的有异议。****市锦联环保科技有限公司成立于2019年9月9日，并未落入***主张的侵权期间。对证据4、5无异议，锦联公司确实发布过招标公告。证据6、9、10、11质证意见***公司。证据7的真实性需核对，也不能直接证明获利情况。证据8与锦联公司无关联性。对证据12、13的真实性没有异议，对证明目的有异议，锦联公司作为招标方只有符合招标条件时才能签订合同。对证据14、15的真实性没有异议，但不能达到证明目的。上述证据无法证明锦联公司与锦正公司存在共同侵权的事实，锦联公司销售包装袋所获收益与涉案专利并无直接关系。本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力将结合本案事实及其他证据综合予以认定。锦正公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1.涉案专利说明书、被诉侵权产品照片，拟证明被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。（1）被诉侵权产品的第一挡板与涉案专利权利要求中“翻板向翻板轴的方向上延伸出有躺板”的技术手段不同，不属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，不属于等同特征。（2）涉案专利的权利要求2-7中没有“在承载板的前端与防滑架之间设置第一挡板，来防止吨包袋从承载板上滑落”的技术特征及技术启示。2.授权公告号为CN202016863U的实用新型专利权说明书，拟证明被诉侵权产品与该技术方案相比，二者均是倾倒并排空容器的装置。结构区别在于：（1）物料架的廊部为承载板；（2）物料架通过液压缸驱动翻转；（3）在物料架两侧设有护栏；（4）在物料架前端延伸出防滑架。关于区别点（1）：现有技术中物料架底部为两条平行的杆，为了承载重量大的吨包，本领域普通技术人员容易想到在物料架的底部两条平行之间设置承载板，便于承载重量大的袋装包装物。关于区别点（2）：现有技术中物料架的翻转是通过手动上提手杆实现的；为了将承载吨包的物料架进行翻转，本领域普通技术人员容易想到采用液压缸驱动物料架翻转。关于区别点（3）：本领域普通技术人员容易想到在物料架两侧设置护栏，防止物料架翻转时，物料架上的吨包从物料架两侧滚落。关于区别点（4）：为了有效缓减铝粉从吨包袋袋口流出时的冲击，使铝粉缓慢流出，减少粉尘的产生，降低环境污染，保证工作人员的健康，在承载板的前端固定防滑架，铝粉通过间隔的挡杆之间的空隙落下是本领域普通技术人员容易想到的。3.授权公告号为CN201914725U的实用新型专利权说明书，拟证明被诉侵权产品与该技术方案的区别在于：（1）承载板通过液压缸驱动翻转。（2）在承载板两侧设有护栏。关于区别点（1）：将电机动力通过变速箱后，让曲柄、连杆、推动翻板、绕翻板轴上下摆动，替换为由液压缸推动翻板绕翻板轴上下摆动，属于本领域惯用手段的直接置换。关于区别点（2）：在承载板两侧设置护栏，防止承载板翻转时，承载板上的吨包从承载板两侧滚落，是本领域普通技术人员容易想到的。被诉侵权技术方案属于该专利技术及所属领域公知常识的简单组合。***质证意见为：证据1照片真实性无法核实。锦正公司没有主张现有技术抗辩，该抗辩也不成立。涉案专利权利要求1中的挡板在被诉侵权产品中对应的是防滑架，二者技术手段、功能均一致，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。证据2原审已提交，其技术方案是手动，电解铝行业每个袋子重0.5吨，不可能采取手动方式。锦正公司自认有四个区别特征，可见被诉侵权产品并非采用证据2中公开的现有技术。证据3没有公开被诉侵权产品的物料架前端延伸出的防滑架，锦正公司自认有两个区别技术特征，说明被诉侵权产品并非采用该技术。锦联公司认为上述证据的证明事项与其无关，不发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力将结合本案事实及其他证据综合予以认定。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：锦正公司就涉案专利于2021年8月11日向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局于2022年2月24日作出第54302号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。 二审中，锦正公司以授权公告号为CN202016863U、名称为“一种倒料装置”、授权公告日为2011年10月26日的实用新型专利文件（以下简称对比文件1）以及授权公告号为CN201914725U、名称为“翻袋机”、授权公告日为2011年8月3日的实用新型专利文件（以下简称对比文件2）作为现有技术提出不侵权抗辩。 其中对比文件1权利要求及说明书记载的技术方案为：一种倒料装置，其特征在于：包括支架、物料架，所述物料架枢接于所述支架上部并可绕该支架上部旋转，以及具有挡位的卡位机构，所述的卡位机构枢接于所述物料架上，在所述物料架绕所述支架旋转的不同位置，所述卡位机构可卡接于所述的支架上使物料架固定。其物料架包括两条平行的杆；使用时，只需将物料如大桶的液体搬上物料架，然后抬升物料架使其绕支架旋转，并用卡位机构固定，即可分步平稳地倾倒物料，倾倒过程中，只需一人操作，且省力。 对比文件2权利要求1及说明书记载的技术方案为：一种翻袋机，包括一个箱状机架、电机、变速箱、曲柄、连杆、翻板、翻板轴，其特征在于，在所说的箱状机架的底部铰接固定着电机和变速箱，变速箱铰接连接在电机的内侧，曲柄铰接连接在变速箱的内侧，连杆下端铰接连接在曲柄的内侧，连杆上端铰接连接在翻板的下面，翻板是箱状机架上面的箱盖，翻板前下方由翻板轴铰接在箱状机架上。工作时，动力通过变速箱后，让曲柄、连杆、推动翻板绕翻板轴上下摆动，即可把包装袋翻下箱状机架，大部分原料随即倒出，剩余部分由工作人员手工倒料，即可得到比较完整的包装袋。 本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。根据当事人的诉辩主张及本案查明的事实，本案二审的争议焦点是：（一）被诉侵权产品是否具有“翻板向翻板轴的方向上延伸出有躺板”的技术特征；（二）锦正公司的现有技术抗辩能否成立；（三）锦联公司是否与锦正公司构成共同侵权；（四）原审确定的赔偿数额是否适当。 ◊1◊关于被诉侵权产品是否具有“翻板向翻板轴的方向上延伸出有躺板”的技术特征 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第十七条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。” 本案中，双方当事人的争议主要在于被诉侵权产品“在防滑架与承载板连接处有第一挡板”的技术特征与涉案专利权利要求1中的“翻板向翻板轴的方向上延伸出有躺板”的技术特征是否构成等同。对此，本院认为，根据涉案专利权利要求书及说明书以及***在无效宣告程序中的陈述，涉案专利权利要求1中躺板的作用在于与翻板形成连续的倾斜支撑面，使吨包袋平稳地翻倒在翻板及躺板上，可以防止吨包袋滚落翻板，也有利于物料匀速倒出。而被诉侵权产品在防滑架与承载板（翻板）连接处有第一挡板，防滑架与承载板形成支撑面，挡板设于防滑架上，同样能够起到使吨包袋平稳翻倒、防止滑落及使物料匀速倒出的作用。因此，二者系采用基本相同的技术手段，实现了基本相同的功能和效果，且对于本领域普通技术人员而言，无需经过创造性劳动就能够联想到，构成等同技术特征。（二）关***公司的现有技术抗辩能否成立专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”根据上述规定，采用现有技术进行抗辩时，现有技术应该是一项涉案专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。本案中，经比对，锦正公司提交的对比文件1技术方案中并未公开“翻板”“翻板和动力传导系统的一头饺链，动力传导系统的另一头和动力铰链，动力铰链在机架上”，以及“防滑架及防滑架与支撑架之间的第一档板”等技术特征；对比文件2技术方案中未公开被诉侵权技术方案中“防滑架及所谓防滑架与支撑架之间的第一档板”的技术特征。且锦正公司并未提交证据证明上述技术特征是本领域的公知常识，因此，被诉侵权技术方案的技术特征均未被上述对比文件单独、完整地公开，也并非上述对比文件与公知常识的简单组合，故锦正公司的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。（三）关于锦联公司是否与锦正公司构成共同侵权首先，本案中，锦联公司以招标方式确定交易对象，并与锦正公司签订正式买卖合同，明确约定锦正公司采购锦联公司的翻包袋及割包袋，并***公司提供翻袋机由锦联公司无偿使用，翻袋机的所有权***公司。因此，锦联公司选择交易对象的模式符合正常商业模式，其与锦正公司的交易方式符合商业惯例。其次，锦联公司与锦正公司均系独立民事主体，各自独立承担民事责任，虽二者均系其他公司股东，但仅凭该事实并不足以证明二者存在关联关系。第三，锦联公司虽与昊达加工厂有过有关氧化铝包装袋的业务关系，但相关证据并未显示双方合作期间涉及有关翻包机的专利情况，因此，现有证据并不能证明锦联公司明知被诉侵权产品系侵害***涉案专利权的产品而使用。最后，锦正公司、锦联公司虽均与昊达加工厂就包装袋发生过业务关系，后锦联公司又与锦正公司订立合同，合作模式也相同，但该三方均系独立市场主体，各自选择交易对象属于正常商业经营行为，不能因为锦联公司与锦正公司的合同关系而认为二者有共同的侵权故意。因此，***主张二者构成共同侵权的主张不能成立，本院不予支持。 （四）关于原审确定的赔偿数额是否适当专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，首先，根据涉案商业模式，就***的损失而言，在于其失去了与锦联公司的交易机会，其具体损失数额难以量化。而且，需要明确的是，被诉侵权产品的有益效果在于提高工作效率，节约人力成本，故不能将使用被诉侵权产品所获得的包装袋全部认定为是侵权获利。其次，***原审中主张的具体赔偿数额系根据锦联公司使用被诉侵权产品后可得的完整包装袋数量与***出售每条包装袋的利润相乘所得，但该计算方式中有关包装袋的数量无法确定，无法据此确定权利人的损失。二审中，***又主张以锦联公司的产能所需的包装袋数量、使用被诉侵权产品的次数及每次使用的获利等确定锦联公司***公司的获利情况。但对锦联公司来说，其正常获利模式系与锦正公司或他人签订合同将使用合同相对方的翻袋机所回收的完整包装袋卖给合同相对方获得对价，故其因使用被诉侵权产品所获得的利益为其与他人的交易价格和其与锦正公司交易价格的差价，但本案中，并无证据证明该实际差价，故锦联公司因使用被诉侵权产品的实际获利无法确定。而对锦正公司来说，其未经许可制造被诉侵权产品，但其获利方式并非销售被诉侵权产品，而是通过再次销售锦联公司向其出售的使用被诉侵权产品所回收的完整包装袋，以赚取差价。但该期间锦联公司销售给锦正公司的包装袋数量及锦正公司再次销售给他人的包装袋数量及价格均无法明确确定，故锦正公司的具体获利情况亦无法确定。在难以根据权利人的损失或者侵权人的获利确定赔偿数额的情况下，原审法院结合***的主张，根据涉案专利的类型、锦正公司的主观过错、侵权情节以及涉案专利对于获利的作用等因素，酌情确定赔偿数额并无明显不当。综上，******公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27393.75元，由***负担9093.75元，****市锦正物资再生利用有限公司负担18300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　傅　蕾 审 判 员　　李　丽 审 判 员　　*** 二〇二二年五月二十三日 法官助理　　*** 法官助理　　*** 书 记 员　　***