沪鑫(上海)建设发展有限公司与某某劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0113民初25567号

原告：沪鑫(上海)建设发展有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：汪发祥，董事长。

委托诉讼代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。

被告：***，男，1969年2月6日生，汉族，户籍所在地四川省。

委托诉讼代理人：李文玲，北京市京师(上海)律师事务所律师。

第三人：杜章文，男，1983年7月24日生，汉族，户籍所在地湖北省英山县XXX镇XXX村X组。

原告沪鑫(上海)建设发展有限公司与被告***、第三人杜章文劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员沈明霞公开开庭进行了审理。原告沪鑫(上海)建设发展有限公司的委托诉讼代理人钱力宏，被告***及其委托诉讼代理人李文玲到庭参加诉讼。第三人杜章文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告沪鑫(上海)建设发展有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令原、被告于2019年6月17日至2020年1月2日期间不存在劳动关系；2.判令原告无需支付被告2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额11,169.50元。事实和理由：2018年8月29日原告与第三人签订《油漆涂料施工合同》，合同约定原告将上海市浦东新区南六公路D酒店工程项目的油漆工项目(以下简称迪轩项目)发包给第三人施工。原告担心第三人挪用其招用的施工人员的劳务费，根据第三人提供的施工人员的工资数据，再根据上海市建筑行业的相关标准178元/天代第三人向施工人员支付了部分劳务费，结算时再在合同费用中一并扣除。2019年5月18日原告又与第三人签订《油漆涂料施工合同》，合同约定原告将江苏省常州阿奇米尔机床有限公司工程项目的油漆工项目(以下简称常州项目)也发包给第三人施工，合同内容与迪轩项目的基本一致。两工程项目竣工后，原告与第三人进行了结算，原告已经超出合同价向第三人支付了工程款，但第三人不罢休，多次带领被告等施工人员到原告处闹事。第三人并非原告员工，被告亦并非原告招用，而是由第三人招用，被告由第三人管理和发放工资，其所穿工作服是第三人根据合同约定领取后发放。除原告代第三人转账发放的工资外，被告也直接从第三人处领取部分工资。原告与被告之间没有建立劳动关系的合意，没有实际的管理与被管理的关系，被告没有与除第三人以外的其他原告处的工作人员进行过接触，双方之间不存在劳动关系，故原告无需承担基于劳动关系的相应责任。原告不服仲裁裁决，诉至法院。

被告***辩称，被告认识法定代表人的儿子，听说原告处有活干就去了。被告于2018年10月1日起进入原告处在油漆岗位工作。被告与原告员工杜章文约定日工资300元，每月先领取部分生活费，年终结算。被告不清楚原告与第三人之间是否存在承包关系。被告工资部分由原告直接向被告转账发放，部分由第三人或班组长代原告发放。2018年的工资原、被告已经结清，但是原告未足额支付被告2019年1月起的工资。原、被告之间存在劳动关系，然原告未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险费，未向被告支付加班工资。被告亦不服仲裁裁决，诉至法院，被告要求：1.确认原、被告于2018年10月1日至2020年1月31日期间存在劳动合同关系；2.原告向被告支付2019年6月17日至2019年9月30日未签订劳动合同期间双倍工资差额31,512.85元；3.原告向被告支付2019年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额48,200元；4.原告向被告支付2019年1月1日至2020年1月31日期间的加班费5,850元。

第三人杜章文书面辩称，油漆工确实是第三人找的，工地是第三人做的。由于工地上状况不断，故工期拖延，2019年断断续续又施工到2020年元旦。原告未按口头约定对于增项、漏项等部分补足第三人工程差价。2018年至2019年1月期间的人工工资由第三人个人代发。施工期间，工人工作由公司安排。至于在外面接的零星活，大部分由原告介绍，工人也是原告安排的。第三人认为未能足额发放工人工资，原告亦有责任。第三人要求由原告先向工人发放工资后，第三人再与原告结算费用。

针对被告的***辩称，原告沪鑫(上海)建设发展有限公司表示，双方之间不存在劳动关系，2019年被告还曾跟着第三人去案外人处工作过一段时间，要求驳回被告所有诉请。

经审理查明，被告为外省市户籍。原告于2000年5月经注册成立，目前状态为存续。

又经查，被告于2020年6月17日申请仲裁，要求确认原、被告双方2018年10月1日至2020年1月31日期间存在劳动关系，要求原告支付2019年1月1日至2020年1月31日期间工资差额48,200元，2018年10月1日至2020年1月31日未签订劳动合同期间二倍工资差额71,775元，因讨薪产生的住宿费2,240元和交通费812元。仲裁裁决：一、确认原告与被告2019年6月17日至2020年1月2日期间存在劳动关系；二、原告支付被告2019年6月17日至2019年9月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额11,169.50元；三、对被告的其他申诉请求不予支持。原、被告不服仲裁均诉至法院。

审理中，原告提供了如下证据材料：

1.上海D酒店《油漆涂料施工合同》、上海D酒店《工程数量结算表》、常州工地《油漆涂料施工合同》、常州工地《工程数量结算表》，证明原告将迪轩工地、常州工地的油漆工程项目发包给了第三人，施工合同约定，原告每月按照实际施工人数向第三人招用的施工人员发放生活费，第三人需保障施工人员权益，原告也已经与第三人进行了工程结算。被告对证据1关联性有异议，被告不清楚原告与第三人之间的约定。

2.第三人向原告提供的工资单、工资发放流量记录表，证明原告根据第三人提供的施工人员名单、银行卡号、发放金额，代第三人按照上海市建筑行业的相关标准178元/天支付工资。大部分工资单抬头为“杜章文(员工工资单)”，杜章文在工资单上签字确认。其中2020年1月份的工资单台头为“D工地、杜章文(员工工资单)”，有黄某、周某等油漆工签名确认。被告对证据2真实性无异议，认为根据工资发放流量记录表中的工作天数、已发工资数和未发工资数，恰可以计算出被告工资标准为300元/天，但原告仅按照178元/天发放，存在工资差额，且2019年3月至5月期间原告未向被告发放工资。原告表示2019年3月至5月期间第三人没有向原告提供工资单，工地存在断断续续的停工情况，不清楚被告在该期间的工作情况，也不清楚第三人已经向被告发放的劳务报酬的情况。

3.第三人向原告出具的《施工班组工人工资发放承诺书》，证明2019年11月17日其书面承诺，已足额向其招用的施工人员发放劳务费。被告对证据3真实性、关联性有异议，被告对此不清楚。

4.第三人向原告出具的《收条》，证明2020年4月16日第三人带领其招用的施工人员至原告处闹事，原告报警后，民警组织各方至派出所调解，经调解原告支付第三人若干款项，第三人出具收条并承诺其与原告系承包关系，被告与原告之间不存在劳动关系，被告与第三人之间解决经济纠纷。被告对证据4真实性、关联性有异议，被告对此不清楚。

5.原告向第三人支付的承包费统计表、银行转账、微信转账凭证、被告的工资明细，其中银行转账凭证的备注部分为“D油漆工工资”“常州工地油漆工工资”“支出生活费”等。证明原告已经足额向第三人支付承包费和工人工资。被告对证据5中原告向第三人支付的款项真实性、关联性有异议，被告对此不清楚。对向被告发放的工资明细真实性无异议，但是工资没有足额支付，2019年原告仅按照178元/天标准支付，2019年3月至5月期间被告亦在工作，但是原告没有向被告支付该期间的工资。

6.视频资料及图片、录音资料及文字，证明2020年4月16日第三人带领其招用的施工人员至原告处闹事，派出所出警调处，期间第三人明确表示包括被告在内的施工人员由其雇佣，相关施工人员明确表示第三人是他们的老板。被告对该视频资料真实性无异议，但是关联性有异议，对录音资料真实性有异议，被告确实到原告处讨要工资，但是并非受第三人指使。

7.原告工作人员张某某与第三人的微信聊天记录《公证书》，证明第三人向张某某发送微信，告知现场施工人员的人数及身份信息，即原告与现场施工人员相互不认识，没有任何联系方式；原告法定代表人汪某某与第三人的微信聊天记录《公证书》，证明2020年2月21日第三人向法定代表人发微信诉苦，称承包工程亏损，法定代表人回复称为了保障第三人招用的施工人员的工资才按照其上报人数代为发放劳务费，第三人对此事实予以认可。被告对证据7真实性、关联性有异议，被告仅知晓第三人系原告处的内部管理人员，被告接受第三人和原告处张经理的安排到原告处工作，不清楚原告与第三人之间的微信信息。且该微信中，也可以反映出汪某某知晓被告的日工资。

8.D公司竣工交接单、常州工地竣工验收单、养老保险参保记录，证明D工地竣工时间为2019年10月28日，常州工地竣工时间为2019年12月20日，原告处参保人员既无被告也无第三人。被告对证据8真实性无异议，恰可以证明2019年3月至5月期间工地仍属于施工期间，但原告没有向被告支付该期间的工资。

9.第三人与A公司签订的《涂料施工合同》《安全管理协议》，黄某某向第三人发放劳务费清单、黄某某出庭作证发表证人证言，证明第三人在承包原告处的工程项目期间，又带领包括被告在内的施工人员在A公司承包工程项目施工，还在黄某某承包的浙江台州的酒店工程项目施工，故被告并非固定为原告工作。被告代理人对该证据真实性不予认可，不能证明第三人与这些人签订了施工合同，也不能证明被告到工地进行过工作，证人未能提供证明劳动关系和承包关系的相应的材料，对其身份不清楚，对其证人证言不予认可。另案油漆工高某某表示2019年5月曾经到黄某某在浙江台州的工地上干过四天。

10.仲裁庭审笔录、秦某某案仲裁裁决书【宝劳人仲(2020)办字第1270号-4】、李某某案仲裁裁决书【宝劳人仲(2020)办字第1270号-7】，仲裁期间施工人员中仅秦某某及李某某参加庭审，其余均由代理律师代为发表意见。秦某某的陈述较为符合事实，其陈述“我通过老乡青某某认识杜章文，我只管干活，不管老板是谁，先试几天工，去问老板杜章文报酬如何，老板说多少钱就多少钱。工地是哪个公司没有关系，我们只是干活的，公司和我们没有关系，我们和老板杜章文也就是包工头有关，我们不清楚杜章文是否是原告员工，我们油漆工都是自由行业，自由指今天愿意干，今天就来，今天不愿意干，就可以休息。例如我不愿意干就休息”。被告的代理律师称2018年9月第三人在上海发布招聘油漆工信息，信息上没有明确单位名称。入职后，被告接受第三人管理，日工资在去工地前与第三人约定，工时与第三人确认，报酬由包工头杜章文支付，被告只管问杜章文要钱，杜章文去问原告要钱，且被告当时对于原告提供的施工合同、录像予以认可。证明在原告要求被告本人出庭的情况下，到庭的两位当事人对于招用、工作过程的陈述都符合被告受第三人个人雇佣的特征。被告对证据10真实性无异议，证明目的不予认可。被告代理人在仲裁庭审中就已经明确表示秦传东及李未兵的陈述仅代表其个人意见，被告请假需要经过原告批准。

审理中，被告提供了如下证据材料：

1.工作照片，证明被告在原告处工作，原告向被告发放了工作服，原告对被告进行安全培训，双方存在事实上的劳动关系。原告对证据1真实性无异议，工作服是第三人向被告发放的，安全培训是第三人对被告进行的，都是为了维护原告形象；

2.被告与原告副总经理张某某的微信聊天记录，2019年7月25日***向张某某汇报工人出勤天数，之后***向张某某表示在迪轩酒店做了接近一个月，要求支付一些生活费。证明被告根据原告工作安排进行工作，被告向原告主张过劳动报酬，原告予以认可，但未支付报酬。原告对证据2真实性无异议，但是认为内容不完整，且可以看出是孙某某是在2019年4月才加到了张某某的微信，且聊天记录中也明确说了叫杜老板看看，据了解当时孙某某系代表第三人进行管理，对证明目的不予认可。

3.工资流水，证明被告向原告发放工资。原告对证据3认为看不清楚，以原告提供的为准；

4.被告自己统计的工作时间和加班时间明细。原告对证据4认为系被告自述，不予认可。

审理中，关于2019年1月至2020年1月期间的工作天数和工资发放情况，被告陈述其2019年3月17日起在D酒店工地工作，2019年1月至2020年1月期间总计工作279天，其中2019年3月份工作13天，4月份工作30天，5月份工作20天，5月起转至江苏常州工地工作。2019年1月至2020年1月期间共领取41,501元，其中原告发放37,501元，从代班组长青跃明(第三人让青某某管理被告)处领取了4,000元。原告对被告工作的时间和领取的款项不予认可，认为工作天数以第三人向原告提交的工资单为准，第三人向被告发放的工资应不止被告所称数目，具体原告不清楚。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。被告主张原、被告之间存在劳动关系，原告则主张原告与第三人之间存在工程发包关系，被告系第三人个人雇佣。对此，本院认为，原告提供了迪轩工地、常州工地两项目的《油漆涂料施工合同》、原告向第三人支付的承包费的银行转账及微信转账凭证，原告处工作人员张某某与第三人的微信聊天记录，第三人向原告出具的《施工班组工人工资发放承诺书》《收条》，上述证据可以互相印证，形成完整的证据锁链，可以证明原告将D工地、常州工地的油漆工程项目发包给了第三人的事实。被告称不清楚原告与第三人之间的关系，其直接与原告之间建立劳动关系。然建立劳动关系需要有双方的合意，也需要双方之间存在较为紧密的人身隶属关系。但是根据被告在仲裁时的陈述：“2018年9月第三人在上海发布招聘油漆工信息，信息上没有明确单位名称。入职后，被告接受第三人管理，日工资在去工地前与第三人约定，工时与第三人确认，报酬由包工头杜章文支付，被告只管问杜章文要钱，杜章文去问原告要钱”，另一油漆工秦某某在仲裁时亦陈述：其经人介绍认识杜章文，和公司没有关系，和包工头杜章文有关，工作自由，愿意干就干，不愿意就不干。可见被告系通过第三人进入工地工作，工资与第三人进行约定，工资按日计，原告并没有与被告存在建立劳动关系的合意，被告在工作时间安排上存在较大的随意性，其与原告处人事管理部门没有过接触，双方之间没有形成紧密的人身隶属关系。被告虽然从原告处领取工资，但是原告称系基于保障农民工权益，故根据施工合同约定代第三人先行发放部分，原告的意见，符合情理，且亦有《油漆涂料施工合同》、“杜章文(员工工资单)”等证据予以印证，本院予以采信。由于被告系与第三人商谈的工资标准，工资单抬头又显示为“杜章文(员工工资单)”，除原告发放的工资部分，被告也从第三人处领取部分工资，考虑建筑行业中个人承包经营现象普遍，被告并没有充分理由认为系由原告招用，且第三人亦认可其承包了工程、油漆工是其找的，故原告要求确认原、被告于2019年6月17日至2020年1月2日期间不存在劳动关系，于法有据，本院予以确认。原告诉请无需支付被告2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额11,169.50元，本院予以支持。被告要求确认原、被告于2018年10月1日至2020年1月31日期间存在劳动合同关系，本院不予支持。关于被告要求原告向其支付2019年6月17日至2019年9月30日未签订劳动合同期间双倍工资差额31,512.85元、2019年1月1日至2019年1月31日期间的加班费5,850元的诉请，由于双方之间不存在劳动关系，原告无需承担劳动合同法上的相应责任，故对被告的上述请求不予支持。关于工资差额，根据规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告所承接的系酒店装修项目，属于工业装饰装修工程，属于建设工程范围，不得发包给没有资质的个人，原告应当就第三人个人招用的劳动者承担用工主体责任，用工主体责任包括工资支付责任，故原告应当向被告支付工资。关于2019年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额，由于现被告无证据证明2019年1月至2019年5月期间的实际工作天数，且第三人未出庭，第三人向被告支付过的具体工资数额并不明确，亦无相关证据，而第三人书面答辩称2019年断断续续施工。原告提供的证据亦可以初步证明第三人未向其上报该期间工人的出勤和工资情况，故对于该期间被告要求原告承担工资差额的诉请，本院不予支持，被告可另行向第三人主张。关于2019年6月至2020年1月期间的工资差额，被告主张其300元/天，根据2018年的工资发放情况和工作天数推算，被告确实为300元/天，被告按该标准主张于法有据，至于工作天数，被告并无证据提供，且其确认原告提供工资明细的真实性，故根据工资明细被告在该期间共工作154.5天，原告应当向被告支付该期间工资差额8,849元。原告在支付被告上述款项后，可以向第三人追偿。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

一、确认原告沪鑫(上海)建设发展有限公司与被告***于2018年10月1日至2020年1月31日期间不存在劳动合同关系；

二、原告沪鑫(上海)建设发展有限公司无需支付被告***2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额11,169.50元；

三、原告沪鑫(上海)建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2019年6月至2020年1月期间的工资差额8,849元；

四、对被告***的其余诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费各减半收取5元，由原告沪鑫(上海)建设发展有限公司与被告***各自负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 员　沈明霞

二〇二一年一月二十七日

法官助理　孙　凯

书 记 员　孙　凯

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。