沪鑫(上海)建设发展有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终3077号

上诉人(原审被告)：沪鑫(上海)建设发展有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：汪发祥，董事长。

委托诉讼代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：***，女，汉族，1968年1月15日生，户籍地四川省。

委托诉讼代理人：李文玲，北京市京师(上海)律师事务所律师。

原审第三人：杜章文，男，1983年7月24日生，汉族，户籍所在地湖北省。

上诉人沪鑫(上海)建设发展有限公司(以下简称“沪鑫公司”)因与上诉人***、原审第三人杜章文劳务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初19725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人沪鑫公司的委托诉讼代理人钱力宏、上诉人***的委托诉讼代理人李文玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沪鑫公司上诉请求：请求撤销一审民事判决书第一项，依法改判沪鑫公司无需支付***2019年6月至2020年1月期间的工资差额14，892元。事实与理由：一、***无证据证明2019年6月至2020年1月期间其在杜章文处的实际工作天数，而且杜章文与***约定的劳务费标准也无法确认。沪鑫公司并不知晓杜章文已经向***支付的劳务费金额，不排除***已足额领取劳务费。二、劳动合同法与《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号文)都是以双方存在劳动关系为前提的，本案不应当适用劳动合同法和上述通知。而且上述通知第四条系针对高空、危险作业工程，本案所涉工程系室内装饰，不存在高空操作或危险性，两者有着本质区别。另，上述通知是在当时相关法律并不完善的情形下制定，系部门规章且属于旧法，效力低于现行法。根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，本案应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款的规定，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如此则沪鑫公司不但没有欠付，还已经多支付了105，863元。一审法院的判决会导致个体老板恶意拖欠其劳务人员的劳务费，甚至个体老板与劳务人员相互串通，恶意诉讼。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。

***上诉请求：撤销一审法院判决，支持***在一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：***和沪鑫公司之间存在事实上的劳动关系。***实际工作了252天，应当按照每天280元的标准支付工资。

杜章文未作书面陈述。

***向一审法院起诉请求：沪鑫公司支付***2019年1月至2020年1月劳务费共计34，572元。

鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。

一审法院判决：一、沪鑫(上海)建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付***2019年6月至2020年1月期间的工资差额14，892元；二、对***其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于***与沪鑫公司之间的关系。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，***与沪鑫公司之间并无建立劳动关系的合意，从***提供劳动的实际情况看，与沪鑫公司之间尚未建立紧密的依附关系。根据在案证据，沪鑫公司将迪轩工地、常州工地的油漆工程项目发包给杜章文。一审法院确认***受杜章文雇佣并无不当之处。但是沪鑫公司作为建筑施工用人单位，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故沪鑫公司负有支付***劳动报酬的责任。关于***提供劳动报酬的标准，根据其2018年工资发放情况和工作天数，可以确认每天280元。关于***的工作天数，***诉称为252天，但未有充分证据予以印证。而沪鑫公司提供的工资明细表系根据杜章文提供的数据进行统计。一审法院据此确认***2019年6月至2020年1月期间的工作天数无不妥之处。沪鑫公司与杜章文之间因履行油漆工程合同而产生的权利义务关系不属于本案处理范围，当事人可另行主张权利。

综上所述，沪鑫公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费172元，由上诉人沪鑫(上海)建设发展有限公司、***各半负担86元。

本判决为终审判决。

审 判 员　孙　　　　斌

二〇二一年五月二十一日

法官助理　李　 博　 雅

书 记 员　朱婕、闵嘉阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……