博白县第二工程建筑公司诉某某、某某民事案由（2011版）民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民事判决书 （2013）玉中民一终字第384号 上诉人（一审原告）博白县第二建筑工程公司，住所地博白县。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，广西顺运律师事务所律师。 委托代理人***，男，1968年6月12日出生，汉族，博白县第二建筑工程公司职员，住博白县博白镇文化路097号。 被上诉人（一审被告）***，男，1964年8月9日生，汉族，住博白县。 委托代理人***，广西纳百川律师事务所律师。 一审第三人***，男，1962年10月16日生，汉族，博白县人，居民，住博白县。 委托代理人***，男，1959年7月27日出生，汉族，系***的堂兄，住博白县龙潭镇压南坡村高田广新队042号。 上诉人博白县第二建筑工程公司（以下简称博白二建公司）因与被上诉人***，一审第三人***案外人执行异议之诉一案，不服博白县人民法院（2013）博民初字第72号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月4日公开开庭审理了本案。书记员***担任法庭记录。上诉人博白二建公司的委托代理人***、***，被上诉人***的委托代理人***，一审第三人***的委托代理人***到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年6月23日，第三人***因承建博白镇二中工程项目，向被告***借款130000元，借款时***立写一张借条给***收执，该借据载明“今借到***人民币壹拾叁万元整（130000）。此款用于投资建设博白镇二中的工程项目，***本人自愿同意博白县第二建筑公司在其本人承建第二中学的工程款到户后一次性代扣给***。借款人：***，2010.6.23”。随后经***多次催还，***无款支付并为证明自己尚未领取工程款。出具：1、2011年5月17日二中《证明》l份，证明***承包的工程项目，待上级拨款到博白二建公司后，***才能到该公司领取，学校未曾向其支付过工程款；2、2011年6月23日，***出具委托书1份，委托博白二建公司在其承包二中的工程款中代扣给***人民币130000元，自愿同意工程款进博白二建公司账户后代扣给***；3、2011年6月25日《申请报告》1份，请求县教育局借支工程款30万元，建高居小学和飘垌小学工程，待二中工程款到账后从中扣除；4、2011年11月4日，***向博白县教育局申请要求教育局给予批准付款偿还借到***的130000元借款。2011年11月间被告***得知***承建的二中工程款90万元已转入原告账户，即于2011年11月15日向一审法院提出诉前保全申请，要求对第三人***承建的二中工程款90万元已经通过博白县博白镇财会中心转到***挂靠的本案原告博白二建公司，一审法院于2011年11月15日作出（2011）博民保字第23号民事裁定书，裁定冻结属于***所有存于中国工商银行博白县支行，账号**********0002678的工程款冻结130000元。2011年11月17日，原告向一审法院提出书面异议，认为二中宿舍楼装修及其他零星工程是博白二建公司承建，***无款存在博白二建公司账户，请求解除博白二建公司账户的冻结。根据当事人申请和案件需要，一审法院提取了《建设工程施工合同》、《学生宿舍楼装修工程内容签证》、《证明》及《申请报告》等材料，并对相关的事实进行了核实，作出了（2011）博民初字第1607号通知书，通知驳回异议人博白二建公司的异议。（2011）博民初字第1607号民事判决被告***偿还借款130000元及利息给原告***，该案生效进入执行阶段，原告博白二建公司于2012年5月7日对执行标的提出执行书面异议，经一审法院再次查明、核实，于2012年11月8日作出（2012）博执字第64-2号民事裁定书，裁定驳回案外人博白二建公司的异议。 2012年12月3日，博白二建公司以***为被告，***为第三人向一审法院提起诉讼，请求认定***在博白二建公司处已领清其在二中工程中的劳务款，确认博白二建公司与***之间没有债权债务关系。2013年1月4日，博白二建公司变更诉讼为以***为被告，以***为第三人，请求法院认定（2012）博执字第64-2号民事裁定所涉博白二建公司帐号内存款130000元属于博白二建公司所有，并判决在（2012）博执字第64-2号执行案中对该存款不予执行。 一审法院审理认为，2011年5月17日二中出具证明，证明第三人***在2011年挂靠原告博白二建公司建设博白镇二中的工程学生宿舍楼装修及零星工程款。第三人挂靠承建二中工程的事实清楚，证据充分。原告博白二建公司在该院审理（2011）博民初字第1607号***诉***民间借贷一案中提出诉前保全异议，主张该院（2011）博民保字第23号民事裁定书冻结其在中国工商银行博白支行，账号**********0002678的二中支付的工程款130000元属其所有，案件进入执行中，原告基于同样事实再次提出执行异议，主张该院（2012）博执字第64-1号执行裁定所扣的130000元属其所有，上述两次异议均被该院驳回。2012年12月27日，原告提起本案诉讼，诉讼请求及事实理由与上述两次所提出的异议相同。原告主张（2012）博执字第64-2号民事裁定所涉原告的账号内存款130000元属其所有，缺乏相关的证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第六十五条的规定，判决：驳回原告博白县第二建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告博白县第二建筑工程公司负担。 上诉人博白二建公司不服一审判决，上诉称，一审法院审理的***诉***民间借贷纠纷一案中，相关证据涉嫌造假，认定***借款给***用于二中工程，事实错误，未将博白二建公司作为当事人参加诉讼，就直接冻结和执行博白二建公司的款项，审判程序违法，不能作为执行的依据。***并不是二中工程的承包人，一审法院查封的博白二建公司帐上资金130000元是其的财产，与***无关，更与***无关。而且博白二建公司已经与***结清了工资，博白二建公司应当支付***588112元，***实际领取593039元，已多领取4927元，***在博白二建公司已不再有任何款项。博白县人民法院的查封行为，认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，撤销查封，返还博白二建公司财产130000元。请求撤销一审判决，并认定博白法院（2012）博执字第64-2号民事裁定所涉博白二建公司帐号内存款130000元属于博白二建公司所有而不是第三人***所有，从而判决在（2012）博执字第64-2号执行案中不对该存款予以执行划给被上诉人***。 被上诉人***答辩称，***于2010年借***130000元是事实，并被生效的法律文书确认，博白镇二中的工程学生宿舍楼装修及零星工程的承包人是***而不是博白二建公司，***是挂靠到博白二建公司的名义承包本案工程，本案应维持原判。 一审第三人***陈述称，其在博白二建公司已经没有工程款，上诉人的上诉有理。 根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：涉案的130000元工程款应当由谁享有，博白二建公司提出的执行异议是否成立。 上诉人博白二建公司在二审中提供的证据为：博白县人民政府会议纪要，欲证明是博白二建公司承建博白二中的学生宿舍楼装修及学校围墙及零星工程。 经质证，***对博白二建公司提供证据的真实性没有异议，主张合同虽以博白二建公司名义签订但不能证实是博白二建公司承包，实际承包人应当是***；一审第三人***对博白二建公司提供的证据没有异议。 本院认为，博白二建公司提供的证据符合真实、合法、关联的证据特征，可以作为认定本案事实的证据。 本案在审理中，本院依职权到一审法院调取了以下证据材料：1、（2011）博民保字第23号民事裁定的送达回证；2、（2011）博民初字第1607号通知书送达回证；3、一审法院2011年12月7日组织各方听证的笔录；4、一审法院2011年12月调查博白镇二中***校长的问话笔录；5、一审法院2012年3月7日调查***的询问笔录。 经质证，博白二建公司对法院调取证据的真实性没有异议，但认为证据3中“结算领款经办人***”属于记录错误，应为***，证据4中***称***以二中名义签订合同属于其个人认识，应当以合同为准，证据5中***称挂靠博白二建公司承包博白镇二中工程不是事实，***应得工程款已经全部结清，***称剩余工程款转到其他工程不是事实，并主张涉案工程承包方是其博白二建公司，***只是公司委派负责带班施工人员；***对法院调取证据的真实性没有异议，认为***、***在法院调查中的陈述属实，博白二建公司称涉案博白镇二中工程由其承包不是事实，并主张涉案的二中工程款90万元应当由***享有；一审第三人***对法院调取证据的真实性没有异议，主张证据3、4的内容由法院认定，证据5的陈述不是事实，其已没有工程款在博白二建公司，不应冻结博白二建公司的账户。 本院认为，一审法院的上述材料是在***与***民间借贷纠纷案的诉讼保全及执行过程中形成的，程序合法，客观真实，与本案存在关联，可以作为认定本案事实的证据。 本院在对博白二建公司一审期间提供的付款凭证原件核对时，在博白二建公司的财务凭证中发现并调取了以下证据材料：1、2011年11月18日以博白镇二中工程款名义支付***109000元的领款单及银行转账单；2、2011年11月18日以博白镇二中工程款名义支付***16000元的领款单及银行转账单；3、2011年11月21日以博白镇二中工程款名义支付***2000元的领款单及银行转账单；4、2011年11月20日以借款名义支付***2000元的领款单；5、2011年11月25日以借款名义支付***6000元的领款单；6、2011年11月29日以借款名义支付***10000元的领款单。 经质证，博白二建公司主张证据1的款项是***在工程施工中经由其公司担保，向***借款10万元支付材料款给供应商而形成的债务，工程完成后按约定本息共支付109000元给***，证据2、3的款项属于未支付完的工人工资，证据4、5、6是***借款做其他零星工程使用的，与博白镇二中工程款没有关系；***认为以证据1、2、3证明***还有博白镇二中的工程款在二建公司处，法院的查封是没有错误，博白二建公司在法院查封后还支付款项给***违反法律规定，证据4、5、6证明了***在博白二建公司还有钱款，否则博白二建公司不会借款给***；一审第三人***对上述证据没有发表意见。 本院认为，博白二建公司的财务凭证是其与***之间款项支付的真实反映，内容合法，与本案存在关联，可以作为认定本案事实的证据。 经审理查明，一审法院查明事实除“2010年6月23日，第三人***因承建博白镇二中工程项目，向被告***借款130000元，借款时***立写一张借条给***收执”有误，应为“第三人***向被告***借款130000元，***并于2011年6月23日立写一张借条给***收执，”外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明，博白二建公司于2011年11月3日收到博白县博白镇财会核算中心转账的博白镇二中工程款90万元后，以博白镇二中工程款名义分别于2011年11月4日转账20万元，于2011年11月8日转账30万元及19089元，于2011年11月16日转账73950元，于2011年11月18日转账109000元（转入***帐户）及16000元，于2011年11月21日转账2000元（各项共计720039元）给***，***及其儿子***、***则分别在博白二建公司开具的领款单上签名认可收到上述款项。一审法院于2011年11月15日作出（2011）博民保字第23号民事裁定书，裁定：予以冻结属被申请人***所有的存于博白县第二建筑工程公司账户（开户行：中国工商银行博白县支行，账号：**********90002678）的工程款130000元。冻结期间为6个月。冻结期间允许资金汇（存）入该帐户，未经本院许可，在130000元限额内任何单位、个人不得支取。2011年11月16日一审法院将上述裁定送达博白二建公司，博白二建公司对该裁定提出异议，一审法院经到相关部门调取涉案工程的相关材料、组织各方当事人进行听证，并对博白镇二中的校长***进行调查询问（***称该校的工程是由***承建的，并以博白二建公司的名义签订合同）后，以通知书方式驳回博白二建公司的异议。一审法院经审理对***与***的纠纷作出（2011）博民初字第1607号民事判决，判令：***偿还借款130000元及利息给***。该案生效进入执行阶段后，一审法院在2012年3月7日对***进行询问调查，***称涉案的博白镇二中工程是由其个人挂靠博白二建公司承建的。2012年5月7日，博白二建公司提出执行异议，一审法院经审查作出（2012）博执字第64-2号民事裁定书，驳回博白二建公司的异议，并于2012年11月18日送达博白二建公司，2012年12月3日，博白二建公司向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，关于涉案的130000元应否执行，博白二建公司提出的执行异议是否成立的问题。博白二建公司称在其承建的博白镇二中工程中***只完成了工程量为588112元零星工程，其已支付593039元工程款给***，其账户内已没有***应得工程款，该主张与博白二建公司已支付给***博白镇二中工程款额为720039元的事实不符，根据博白二建公司在一审法院作出财产保全后还支付了二中工程款127000元给***的事实，在一审法院采取财产保全措施并通知博白二建公司后，博白二建公司账户上尚有***应得的博白镇二中工程款，故此博白二建公司以其账户内已没有***应得的工程款为由提出的执行异议，与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审法院处理恰当，本院予以维持。博白二建公司的上诉主张不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费100元，由博白县第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年十二月二十日 书记员*** 附相关法律、法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。