江苏盛沃建设工程有限公司、广西蓝天航空职业学院建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终833号

上诉人（原审原告）：江苏盛沃建设工程有限公司，住所地：江苏省高邮市送桥镇郭集片区詹庄花苑1栋210室。统一社会信用代码：91321302MA1RAC0E5L。

法定代表人：许祥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西蓝天航空职业学院，住所地：广西壮族自治区来宾市铁北大道968号，统一社会信用代码：5245000033641723XE。

法定代表人：钟素菡，该公司负责人。

委托诉讼代理人：卢一旺，广西恒聚律师事务所律师。

上诉人江苏盛沃建设工程有限公司因与被上诉人广西蓝天航空职业学院建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人

民法院（2021）桂1302民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏盛沃建设工程有限公司上诉请求：一、请求法院撤销原审判决书的判决，并依法改判支持原告的全部诉讼请求，即判决被上诉人返还上诉人保证金100万元，并按银行同期同类贷款利率计算，支付从2020年5月14日至清偿之日的利息。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案原审法院适用法律错误，导致判决错误，具体理由如下：1.本案涉及的合同并未生效，本合同并未开工建设，应属于无效合同。本案属于建设合同纠纷，虽然字面上符合“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，但是本合同除上诉人缴纳保证金外并未实际履行，故此本合同属于效力无效。如果合同约定的双方进入建设过程，履行合同约定的权利义务才符合上述司法解释的规定，才可以按照合同有效审理本案的纠纷。但是本合同约定的工程，上诉人并未开工建设，除缴纳保证金外，并未实际履行。故此不能按照有效合同审理，应当按照无效合同审理。据此，被上诉人没有取得建设施工许可证，不符合合同有效的条件，即使是当事人真实意思表示，也是无效合同。2.被上诉人有履行协助义务而未履行签订合同后，上诉人按照合同约定交纳了保证金，但被上诉人并未履行合同。作为建设工程的发包方，负

有同时协助履行义务，即被上诉人应当办理涉案工程的审批手续（虽然合同没有条款注明，但是办理建设工程规划许可证是被上诉人的协助履行合同的附随义务）。上诉人向一审法院提供的证据足以证明上诉人向被上诉人催办建设工程建设许可证，但是被上诉人均称边建边办。3.被上诉人注册资金只有20万元，而本合同工程量达到6000万元。4.原告与被告相距将近两千公里，如果原告在被告没有任何建筑许可及批复的情况下把建筑设备、材料、人员运输到被告处，风险很大。综上所述，本案合同是无效合同，被上诉人所收取的保证金应当依法返还，故请求贵院依法改判。

广西蓝天航空职业学院辩称，合同是有效合同，因为上诉人的原因擅自解除合同，违约责任应该由上诉人承担。

江苏盛沃建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求被告返还保证金100万元，并按照银行同期同类贷款利率计算，支付从2020年5月14日至清偿之日的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告广西蓝天航空职业学院（发包人、甲方）与原告江苏盛沃建设工程有限公司（承包人、乙方）于2020年5月13日签订《建设工程施工总承包合同》，约定原告将广西蓝天航空职业学院—人防地下室工程、H5#、H6#、H8#宿舍楼及配套工程发包给被告施工，资金来源：自筹，工程内容：人防地下室约5000m2、H5宿舍楼建筑面积10368.8平方米、H6宿舍楼建筑面积4513.25平方米、H8宿舍楼建筑面积10368.8平方米

以及相关室外配套工程。合同工期为总日历天数225天。签约合同价暂定为6000万元。本合同自盖章、签字当日承包人向发包人支付工程开工保证金100万元款到后合同正式生效。付款后承包方须在2020年5月16日前进场，须在2020年6月13日前完成临时设施建设、大型施工设备塔吊等进场，保证金退还时间自保证金进帐日起一个月内，发包方退回承包方，且前提需满足临时设施建设、大型施工设备进场工作。如无特殊情况无书面告知，承包方无法完成本条款约定工作，发包人可以单方面取消合同，保证金不退回。对承包人产生的工作可以不予计量无条件退场。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，原告于2020年5月13日通过银行转账向被告支付100万元工程保证金，被告于同日出具收据。

2020年5月16日，原告向被告提出解除合同，双方进行了协商，被告当时同意解除合同，但是双方对是否返还保证金存在不同意见，没有对条款达成一致。

2020年6月8日，原告（乙方）向被告（甲方）提交了《解除施工合同协议书》及《回复函》，被告工作人员进行了签收，并分别在协议书及回复函上面手写体签注“2020年6月8日收到此文件。经公司确认，因乙方无法履行合同，要求解除合同，双方尚未就合同解除事宜迖成一致意见。单方解除合同责任按原合同执行。签收人：韩丹丽（公司法务）”、“2020年6月8日收到此函。经公司确认，因乙方无法履行合同，要求解除合同，双方尚未就合同解除事宜达成一致意见。单方解除合同责任按原合同

执行。签收人：韩丹丽（公司法务）”。同时，被告于当日向原告发出《联系函》，表明被告就原告要求解除合同事宜指定卢一旺负责处理。原告因向被告主张退还履约保证金未果而提起本案诉讼。

另查明，案涉工程于2020年8月7日取得《建设工程规划许可证》，于2020年9月8日取得《建筑工程施工许可证》。案涉工程未采用招投标方式签订合同。案涉工程未使用国有资金。原告未按照合同约定进场。原告陈述其在签订合同缴纳保证金后对被告进行调查（包括调查材料供应商），调查出被告欠了很多债，履约能力比较差，被告注册资金只有20万元，履行能力基本上是没有的，没有提供施工许可证，没有提供招标投标手续，认为被告履行能力很差，所以提出来要求解除合同。

一审法院认为，原告、被告签订的《建设工程施工总承包合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同。法院查明的事实充分表明，案涉工程在起诉前已经取得相关规划审批手续。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）第二条、第三条、第四条，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018)843号）第二条的规定，必须招标的关系社会公共利益、公众安全的项目具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。案涉工程不属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，案涉工程未进行招标并未违反法律、行政法规的强制性规定。原告以案涉工程未取得规划审批手续，未进行招标为由，要求确认合同无效，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。同时，根据合同约定，原告未按照合同约定进场，被告可以单方面取消合同，保证金不退还，原告以双方签订的合同无效为由主张退还保证金，与客观事实不符，亦不符合合同约定，理据不充分，法院不予支持。被告的抗辩意见理据充分，法院予以采信。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015)5号）九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏盛沃建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费13800元，由原告江苏盛沃建设工程有限公司的全部诉讼请求（已缴纳）。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

上诉人与被上诉人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人于2020年5月13日签订《建设工程施工总承包合同》，合同约定上诉人于2020年5月16日进场施工，于2020年6月13日临时设施建设、大型施工设备塔吊等进场。被上诉人分别于2020年8月7日、2020年9月8日分别取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。上诉人2021年1月4日将被上诉人诉至来宾市兴宾区人民法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，上诉人与被上诉人于2020年5月13日签订的《建设工程施工总承包合同》合法有效。上诉人提出被上诉人未依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定在建筑工程开工前，建设单位应当申领施工许可证、建设工程规划许可证等开工手续，违反法律的强制性规定，因此，双方签订的合同应无效的主张，因上述法律规定属于管理性规定，不属于强制性效力性的法律规定，故对上诉人上述主张不予支持。

双方在《建设工程施工总承包合同》中约定：“本合同自盖章、签字当日承包人向发包人支付工程开工保证金100万元款到后合同正式生效。付款后承包方须在2020年5月16日前进场，须在2020年6月13日前完成临时设施建设、大型施工设备塔吊等进场，保证金退还时间自保证金进账日起一个月内，发包方退回承包方，且前提需满足临时设施建设、大型施工设备进场工作。如无特殊情况无书面告知，承包方无法完成本条款约定工作，发

包人可以单方面取消合同，保证金不退回。”即双方在合同该条款中对开工保证金的退还及不退还的条件做了明确约定。上诉人签订合同后，被上诉人的履约能力没有出现重大变化的情况下提出解约，被上诉人亦同意解约，但要求上诉人按照合同约定承担责任。依据合同约定，上诉人存在不按照合同约定进场的违约行为。一审判决不退回上诉人100万元的开工保证金并无不当，本院予以维持。

综上所述，江苏盛沃建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人上诉人江苏盛沃建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　田宁芳

审 判 员　覃学敏

审 判 员　黄启平

二〇二一年十月八日

法官助理　张　茜

书 记 员　李　璐