扬州宏利建筑工程有限公司与扬州庆松房地产发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终118号

上诉人（原审被告）：扬州宏利建筑工程有限公司，住所地在扬州市邗江区槐泗镇工业集中区凯勒路。

法定代表人：魏宏亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱志恒，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：扬州庆松房地产发展有限公司，住所地在扬州市维扬路**。

法定代表人：张元松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓晓华，江苏三法（扬州）律师事务所律师。

上诉人扬州宏利建筑工程有限公司（以下简称宏利公司）因与被上诉人扬州庆松房地产发展有限公司（以下简称庆松公司）建设工程合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（以下简称广陵法院）（2020）苏1002民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏利公司上诉请求，1.撤销广陵法院（2020）苏1002民初3616号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：双方于2011年2月26日签订的建设工程施工合同因违反法律被扬州中院确认为无效，无效的合同不适用违约金，这已得到判决明确。对无效合同在履行过程中产生的实际损失，应当根据各自的过错承担责任。本案中，原审法院对损失的产生、范围、项目做出明确说明，却以被上诉人应当支付给上诉人的建设工程款数额来计算损失，把合同中标明的罚款和违约条款作为损失的计算依据，明显不符合法律规定，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人庆松公司辩称，1.扬州中院生效判决认定施工合同无效，不适用违约金条款，但同时认定上诉人可依据补充协议主张工程款及逾期付款赔偿，答辩人也可以依据补充协议主张工程延误的损失赔偿。2.上诉人工期延误证据确凿，上诉人并未举证证明其工期延误抗辩事由，因此应当对工期延误的损失承担全部责任。3.一审判决以工程造价为基数，按年6%的利率计算逾期期间的利息作为工期延误的损失是合理的。上诉人逾期交付工程相当于逾期交付与工程价值相当的钱财，客观上造成答辩人的投资延期收回，因此按财产价值计算利息损失作为逾期交付的损失是合理的。需要强调的是，上诉人逾期交付的工程价值大于工程造价，因该工程的价值还应包括土地价值，同样受上诉人逾期交付的影响。

庆松公司向一审法院起诉请求：1、要求被告宏利公司赔偿原告庆松公司工期延误损失90万元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年2月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定被告承包原告建设的东方名城和园5-01～03幢、5-06～07幢房屋的土建和安装工程；同年3月1日双方签订《工程项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》）1份，约定被告承包的5-01～03幢房屋实行工期分段考核，每阶段发生工期延误，则按每日5000元罚款。合同履行过程中，被告工期逾期304天。后双方就案涉工程款结算依据发生争议，被告起诉原告索要工程款，原告亦起诉被告索要工期延误违约金，扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）作出(2019)苏10民终1763号民事判决，认定《建设工程施工合同》和《补充协议》因违反招投标法的规定而无效，实际履行合同为《补充协议》，应按《补充协议》的约定结算工程款；同时判决书指出索要违约金以合同有效为依据，不支持原告索要违约金的请求，若原告认为被告工期延误造成了损失，可以另寻法律途径解决。原告认为被告延误工期，致使被告未能按期向购房业主交房，巨额投资不能及时回笼，占用原告的资金，应按扬州中院确定的工程总价19038714.22元计算304天，按照年利率6%计算，故诉至法院，要求被告赔偿工期延误损失90万元。

广陵法院查明：

1、2011年3月1日，原告庆松公司（甲方）与被告宏利公司（乙方）签订《和园B地块小高层工程项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》）1份，约定原告将其开发的5-01幢、5-02幢、5-03幢房屋发包给被告宏利公司。协议第一条第2款约定“根据乙方现接收图纸工作量乙方自报工期为300个日历天（此工期已含阴雨雪天、农忙、节假日、工程变更等一切因素）”；第5款约定“为确保工程项目能按期竣工，本次工程工期将实施分段考核。具体分为基础施工结束、七层封顶结束、主体封顶结束、所有砌墙和内外粉刷结束外墙装饰完成直至落脚手结束（含屋面结束）、所有室内外工程了尾至初验结束五个时间段；每阶段乙方工期延误按5000元/天罚款，由甲方现场项目部直接将罚单报送至甲方财务部”。第六条第10款约定“工程款支付按地上三层主体封顶结束，付预算总价的20%，同时扣除相应的甲供材料款；七层主体封顶结束，付预算总价的20%，同时扣除相应的甲供材料款；所有主体封顶结束，付预算总价的20%，同时扣除相应的甲供材料款；落完脚手分户验收合格后付预算总价的10%，同时扣除相应的甲供材料款；竣工验收达到合同质量等级决算后付至乙方应得总价的90%；剩余的10%作为质量保修金，从决算审定后满一年无任何质量问题一次性付清”。

2、2011年5月2日，宏利公司向扬州市邗江新能源工程监理有限公司（以下简称新能源监理公司）出具《开工报告》1份，申请东方名城和园5-03#楼于2011年5月4日开工，计划于2012年5月3日竣工。2012年12月28日，宏利公司向原告申请对东方名城和园5-01#、5-02#、5-03#进行竣工预验收；同月，庆松公司和新能源监理公司对原告建设的东方名城和园5-01#、5-02#、5-03#出具《单位工程竣工验收证明书》各1份，载明东方名城和园5-01#楼开工日期是2011年10月，东方名城和园5-02#和5-03#楼开工日期是2011年5月，均载明竣工日期为2012年12月。

3、庭审过程中，原告提供《和园小区五期周德宏工程5-01#、5-02#、5-03#土建、安装工程支付工程款情况统计表》打印件1份，证明最后一笔410万元的工程款支付时间是2013年2月28日。被告质证后对该项证据的真实性、合法性和关联性不予认可。

4、宏利公司与庆松公司建设工程施工合同纠纷一案，扬州中院于2016年10月9日裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年11月2日立案后重新审理，宏利公司诉求庆松公司给付工程款6819369.7元及逾期付款利息，庆松公司反诉要求宏利公司承担工期延误违约损失267万元。本院审理后作出（2016）苏1002民初5072号判决，判决查明“2010年11月6日，宏利公司与庆松公司双方签订《关于和园B地块小高层项目发、承包方备忘录》（以下简称《备忘录》）。《备忘录》约定：庆松公司开发的扬州东方名城和园小区501幢、502幢、503幢、506幢、507幢工程，其中501幢、502幢、503幢工程由庆松公司拟定的周德宏作为承包人承建，挂靠宏利公司；506幢、507幢工程由宏利公司的魏宏亮作为工程承包人承建”，“2011年2月26日，宏利公司与庆松公司双方经招投标后签订《建设工程施工合同》。合同约定：由宏利公司承包庆松公司开发的扬州东方名城和园501幢、502幢、503幢、506幢、507幢土建和安装工程，工期为日历天数360天（2011.3.11-2012.3.11），工程价款为5935.52万元；合同还约定了其他事项。该合同向建设工程管理部门进行了备案”，“2011年2月26日，宏利公司与庆松公司签订《关于和园5-01#、5-02#、5-03#、5-06#、5-07#工程决算审核共同委托有资格的工程造价咨询单位的备忘录》，约定上述工程土建和安装工程决算审核共同委托四维公司，决算审核咨询费1.6%，双方各承担50%”，“2011年3月1日，宏利公司与庆松公司双方就其中的501幢、502幢、503幢工程另行签订《和园B地块小高层工程项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》）。补充协议约定：总工期为300个日历天（此工期已含阴雨日、农忙、节假日、工程变更等一切因素）”，“2011年3月1日，宏利公司向庆松公司出具承诺书。承诺书记载：宏利公司与庆松公司于2011年2月26日签订的《建设工程施工合同》，该合同仅作为招标备案之用，双方实际结算按2011年3月1日签订的《补充协议》执行”，“2012年12月，501幢、502幢、503幢工程通过竣工验收。开工通知单和竣工验收证明书记载：501幢2011年10月1日开工，2012年12月竣工，建筑面积4155.8平方米；502幢2011年6月20日开工，2012年12月竣工，建筑面积9282平方米；503幢2011年5月4日开工，2012年12月竣工，建筑面积8590.3平方米”。判决认为“根据《补充协议》约定，案涉工程总工期为300个日历天，工程最早于2011年5月4日开工，2012年12月竣工验收，宏利公司存在工期逾期违约行为，依法应当承担违约责任。协议约定的逾期每日罚款5000元，明显偏高，依宏利公司申请，依法应予调整。综合案情，本院酌定宏利公司向庆松公司支付工期延误违约金500000元”。

5、宏利公司和庆松公司不服本院作出的（2016）苏1002民初5072号判决，向扬州中院提起上诉，扬州中院审理后作出（2019）苏10民终1763号民事判决，认为一审判决认定的基本事实无误，并予以确认。并认定“双方应按《补充协议》的约定结算工程价款。精诚公司依《补充协议》作出的鉴定意见，土建工程的造价为15964529.02元，安装工程3074185.20元，合计工程造价19038714.22元。庆松公司已付工程款17807869.68元，庆松公司尚欠工程款1230844.54元”，“一审判决宏利公司承担工期延误的违约金50万元有误。理由：如前所述，案涉建设工程施工合同无效，故庆松公司基于合同有效主张宏利公司承担违约金没有依据，故一审判决宏利公司承担工期延误的违约金50万元错误，依法应予纠正。庆松公司若认为宏利公司给其造成损失，可另寻法律途径解决”。

6、诉讼过程中，原告庆松公司撤回要求宏利公司赔偿维修费用损失95586元的诉讼请求，本院予以准许。

本案的争议焦点是：一、原告提起本次诉讼是否违背了一事不再理的原则？二、如何确定工期延误损失？

针对争议焦点一，广陵法院认为，在本院（2016）苏1002民初5072号民事案件审理中，庆松公司反诉要求宏利公司支付工期延误违约损失267万元，本院根据《补充协议》的约定确定工期延误违约金500000元。在（2019）苏10民终1763号民事案件审理中，扬州中院认为案涉建设工程施工合同无效，庆松公司基于合同有效主张宏利公司承担违约金没有依据，撤销了一审中对工期延误违约金的判决，并释明告知庆松公司可以另行主张损失。本案中，原告不是依据《补充协议》约定主张的违约金，而是按照扬州中院的释明告知另行提起要求赔偿损失的诉讼，没有违背一事不再理的原则。

针对争议焦点二，广陵法院认为，《开工报告》表明案涉工程最早开工时间是2011年5月4日，3份《单位工程竣工验收证明书》表明案涉竣工时间为2012年12月，计算至2012年12月1日，案涉工程的实际工期为577天。《补充协议》确定的工期为300个日历天，与实际工期进行扣减后，案涉工程逾期工期为277天。关于损失的标准，庆松公司主张以工程总价19038714.22元为基数，按照年利率6%计算；宏利公司不予认可，认为没有直接证据证明损失的发生；本院审查后认为宏利公司迟延交付房屋，致使庆松公司不能正常销售房屋，影响了原告的资金回笼，原告主张的损失标准远低于《补充协议》约定的违约损失标准，本院依法予以支持，确定每日损失标准为3129.65元。综上，本院确认原告的工期延误损失为866913.05元。

广陵法院认为，案涉建设工程施工合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。宏利公司未按照约定工期交付工程，给庆松公司造成了损失，依法应予赔偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、被告宏利公司于本判决生效之日起十日内向原告庆松公司赔偿工期延误损失866913.05元；二、驳回原告庆松公司的其他诉讼请求。案件受理费13756元，由原告负担1780元，被告负担11976元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，广陵法院审理认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，案涉建设工程施工合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，宏利公司逾期交付案涉工程，致使庆松公司不能正常销售房屋，影响了其资金回笼，客观上给庆松公司造成了损失，故依法应予赔偿。在工程逾期交付、实际损失难以精确计算的情况下，庆松公司以逾期天数、工程价款、按照年利率6%计算损失；该损失标准低于双方《补充协议》约定的违约金标准，人民法院应当依法予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，依法不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费13756元，由上诉人扬州宏利建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆开存

审判员　　孙建瑢

审判员　　叶　露

二○二一年元月二十九日

书记员　　朱爱娟