某某电力股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1279号

上诉人（原审被告）：**电力股份有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园岳东路295号。

法定代表人：殷新亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王珊，江苏路修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张姣，江苏路修律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月19日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区栖霞路。

委托诉讼代理人：李进，江苏同科律师事务所律师。

原审被告：中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地江苏省连云区中山中路147号。

负责人：陈雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾一帆，该公司法务。

委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。

原审被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。

法定代表人：王世峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾一帆，该公司法务。

委托诉讼代理人：张晨，江苏瀛之志律师事务所律师。

上诉人**电力股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***，原审被告中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）、中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称中交三航江苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定下浮比例错误。我方与***虽未订立正式的书面合同，但是对工程价款结算的下浮扣点是明确的，即下浮12%结算，且***在录音中也确认，是***主动提到的，应视为自认。我方提交的往来资料对双方有关金额有明确约定，即按照171169.96元进行结算，但该金额没有扣除质保金，也没有对***自行领取的165万元承兑和107817元混凝土扣款进行同比例下浮，若扣除质保金和下浮后，我方不欠***款项。***持该往来明细来起诉，证明其认可记载内容，该材料是2018年底、2019年初形成的，***长期持有也未提出撤销，又与录音相印证，应当视为双方就结算金额达成一致。双方达成一致意见下浮12%和具体付款时间不因为合同效力而无效。***收到600万元后又退回50万元，应视为以实际行动对下浮进行了确认。一审法院以***其他工程上交管理费比例3%替代双方一致意见的下浮12%扣点错误。我方仅开票金额就不止3%。2.本案工程起算利息时点错误。本案工程没有办理交付和竣工结算手续，应当自起诉之日起算利息。3.本案工程没有经过竣工验收合格，我方和中交三航公司都称工程没有交付，因此质保金不应当支付。

被上诉人***答辩称：1.我方与**公司没有约定管理费扣12%，**公司也没有管理服务行为。我方对（2021）苏0703民初671号案件认定3%管理费也不服，并且提起了上诉，我方上诉未获得支持。2.我方在2014年6月30前施工完毕并交付给**公司，在2015年9月22日涉案工程量及工程款已达8555667元，一审判决自2017年1月29日起算利息也损害了我方利益，但我方为早日拿到工程款，对一审判决予以认可。3.关于一审我方提供的恒屹**连云新城工程和我方往来说明的证据，该证据系恒屹公司单方制作，我方对此有异议没有签字，故**公司主张我方认可扣12%的管理费是没有事实和法律依据的。4.关于电话录音的问题，**公司在（2021）苏0703民初671号案件及（2021）苏07民终3663号案件中也提供了，但我方未认可扣除12%管理费，且录音系**公司私自偷录。

原审被告中交三航公司答辩称：根据我公司与**公司施工合同第五条第二款约定，涉案工程尚未完成最终竣工验收，保修期尚未起算，剩余5%质保金未达到支付条件，我公司付款总额已达到结算价的99.67%，超过合同约定的付款比例，我公司不存在到期应付的工程款。本案系**公司与***关于下浮比例、管理费及利息起算时间的问题，与我方无关。

中交三航江苏分公司共同答辩称：同意中交三航公司的答辩意见。

***向一审法院起诉，请求判令：1.**公司支付***工程款1197850元及利息（利息以1197850元为基数，从2014年7月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.中交三航江苏分公司、中交三航公司对**公司的债务在欠付工程款范围内承担连带责任；3.**公司、中交三航江苏分公司、中交三航公司承担案件受理费。

一审法院查明事实：2013年4月17日中交（连云港）建设开发有限公司与中交三航公司签订《连云港连云新城示范区填海造地及基础设施建设项目汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）施工合同)，约定由中交（连云港）建设开发有限公司将连云港连云新城示范区填海造地及基础设施建设项目汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）工程发包给中交三航公司承建，工程内容为图纸范围内的电缆沟、电缆井、八角井、管道预埋等施工，计划开工时间为2013年4月15日，计划竣工时间为2013年4月30日，质量标准为合格，合同价款为36977273.59元，本合同采用固定单价合同；合同约定工程款的支付方式和时间为：月进度款按当月实际完成工程量的85%支付，支付时间为下月15日前，如果由于承包人原因没完成约定的月进度计划，则按实际完成的月进度款乘70%再乘实际完成比例支付，竣工验收合格、竣工结算后工程款拨付至竣工结算造价的95%，保修期满后拨付全部工程款。双方还约定了其他权利义务。

2013年7月3日，由中交三航江苏分公司作为甲方发包方与**公司作为乙方承包方签订《连云港连云新城示范区汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）施工合同》，约定由**公司承建连云港连云新城示范区汇海路、云湖路、新光路、纵五路南段、纵七路南段、朐州路东段市政网工程(供电管预埋及配套设施）；承包方式为包工包料，承包范围为除合同条款说明应由甲方负责的以外，凡清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内；承包内容为六条路市政管网工程（供电管预埋及配套设施），上述未提及的项目均应含在工程量清单内容和合同总价中；合同约定本工程暂定总价合计为20605058元，最终结算工程量以乙方实际完成并且符合质量要求的工程量为准，并经甲方相关人员审核确认，本工程中的单价为综合单价，其单价一次性包死，不论何种因素均不作调整；合同约定的工程结算与支付为：乙方于每月25日之前将本月已完工程量报表报至甲方项目部盖章授权的专人审核，甲方当月审批的工程量仅作为支付当月进度款的参考，不作为最终结算，最终结算待工程完工验收合格，并经甲方的成本主管部门中交第三航务工程局江苏分公司成本管理部签字盖章审核认定的数额为准；工程进度款每月待业主审批的工作量到甲方后，甲方在七日内按乙方实际完成并经过甲方审核的计量款的80%内进行支付，留20%作为保留金，工程完工并办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，工程完工经验收合格并将所有相关资料按要求上交甲方技术部门，留取工程结算总费用的5%作为质量保证金，待质保期满后无息返还给乙方。双方还约定了其他权利义务。

关于***、中交三航公司及中交三航江苏分公司之间的关系，中交三航公司将其承接的工程交由中交三航江苏分公司施工，中交三航江苏分公司将其中部分工程分包给**公司施工，**公司与中交三航江苏分公司签订上述施工合同后，将承建的部分工程分包给***施工，***与**公司之间系部分工程分包关系，但双方之间未签订书面的协议约定双方之间的权利义务，**公司对此予以认可，一审法院依法予以确认。

**公司与中交三航江苏分公司于2015年9月22日，就**公司分包的工程签订了《分包工程进度付款会签单》及《分包工程量中间计量表》、于2017年1月28日签订《分包工程结算书》及《分包工程结算表》，均确定**公司分包的涉案工程合同总额为20605058元，累计完成工作量8555667元，在施工过程中，**公司使用中交三航江苏分公司砼费用70502元和材料费用37315元，合计107817元，应从中交三航江苏分公司应付**公司的工程款中予以扣减，扣减后最终结算价为8447850元。中交三航江苏分公司主张已经支付**公司工程款842万元（2013年7月17日付200万元承兑汇票、2013年8月13日付400万元承兑汇票、2013年9月24日付10万元、2014年2015年中秋期间直接支付***165万元、2018年7月20日付27万元、2021年7月21日付40万元），中交三航江苏分公司仅欠**公司工程款27850元（8555667元-107817元-842万元）未支付，并提供相关付款凭证及**公司出具给中交三航江苏分公司的往来汇总表加以证明，***、中交三航公司及中交三航江苏分公司对该事实均无异议，一审法院依法予以确认。***据此主张**公司与中交三航江苏分公司就已经施工工程已经结算完毕，工程款为8555667元，该部分工程全部是***施工，**公司对该部分工程全部是***施工的事实予以认可，一审法院对此依法予以确认。中交三航江苏分公司、中交三航公司据此认为，涉案工程尚未竣工验收，质保金付款期限尚未届满，其不应当对***主张的款项承担连带责任。

***向一审法院提供编制日期为2018年8月18日的由**公司出具的《恒屹、**连云新城工程与***往来说明》，该说明分两部分，第一部分为“恒屹与***工程量按甲方工程量85%确认”，第二部分为“**与***按甲方回款88%支付给***”：1、**与***确认工程量8555667元*0.88=7528986.96；2、质保5%（427850*0.88）376508；3、实际已支付给***（***已退管理费50万元）7857817（610万+165万+107817）-500000=7357817；4、如果按表二中交三航局95%结点已回款给**，那么**应该支付***7857817+270000=8127817*0.88=7152478.96-7357817=-205338.04。其中第一部分***已先行起诉另案主张，第二部分即***起诉的本案工程。该说明下方空白处由恒屹公司法定代表人陈伟、会计曹卉卉及经理腾海明签字确认，***因不认可**公司扣减的12%，没有在该说明上签字确认。***主张**公司收到中交三航江苏分公司支付的600万元承兑汇票并支付***，并以超支付为由要求***返还多支付的50万元，***也按**公司的要求予以返还，包括应扣减材料款107817元及***收到直接由中交三航江苏分公司支付的165万元，***共计收到**公司支付的工程款7857817元，扣减**公司要求***返还的50万元，**公司实际支付***工程款7357817元。**公司对***主张的已付款7357817元予以认可，一审法院依法予以确认。据此***主张**公司尚欠其1197850元（8555667元-7357817元），故***诉至一审法院，要求**公司支付该1197850元及利息，并由中交三航江苏分公司及中交三航公司在欠付范围内承担连带责任。

**公司对***主张的涉案工程款，认为应当按照其与中交三航江苏分公司的结算价收取12%的管理费作为其与***的结算价，余款再扣减5%的质保金、扣减**公司的已付款，**公司不欠***工程款。***不同意**公司收取12%的管理费，认为中交三航公司及中交三航江苏分公司没有参与本案工程的管理。**公司则认为其参与了本案工程的管理，且与***口头约定收取12%的管理费，***也同意的，并提供2018年12月11日曹卉卉与***的电话通话录音，***在通话中提到扣其12个点15个点100多万元的管理费，并说“你提我的管理费这么多，我也不说什么”，但少我40多万元应当给等内容，**公司据此主张***是同意**公司收取12%的管理费的。***对**公司提供的通话录音的真实性予以认可，但认为**公司没有参与工程管理，不同意支付**公司管理费。

关于***施工工程的情况，***主张其组织施工后，于2014年6月底前工程即完工，但未能提供证据证明。涉案工程至今未有竣工验收手续，但已经交付实际使用，就实际交付时间，***亦未提供证据证明。

本案争议的焦点：**公司应当支付***的工程款金额；***是否应当支付**公司管理费，如果应当支付，支付比例是多少。

一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效。**公司将其自中交三航江苏分公司、中交三航公司处承接的涉案工程分包给不具备施工及用工资质的***个人施工，双方形成的口头分包合同因违反法律法规关于工程施工资质的强制性规定而无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格的，施工人要求支付工程价款的应予支持。涉案工程虽未经竣工验收合格，***提供的分包工程进度付款会签单落款日期为2015年9月22日，后附分包工程量中间计量表记载***施工部分的工程量，表明至少在此时，***施工部分已完工，虽然***提供证据证明已经验收合格，但至今已近6年，**公司并未提出***施工部分存在质量问题，且该道路工程已投入使用，应视为验收合格，故**公司应支付***工程款。

关于本案争议的焦点问题，即**公司应支付***的工程款金额，***主张应当按照**公司与发包方的结算价支付，**公司认为应当按照该结算价下浮12%计算，对此一审法院认为，***与**公司未签订书面施工合同，双方对工程款结算的具体约定陈述不一致，**公司向***出具的往来说明载明按甲方工程量88%确认，但***未在该说明上签字确认，不能据此认定***认可了按此标准进行结算；虽然**公司为此又提供了录音证据，但在该录音中***亦未明确认可其同意**公司下浮12%达成一致意见，故**公司的证据不能充分证明其与***就工程款下浮12%达成一致意见，一审法院对**公司要求下浮12%结算工程款的主张不予支持。***主张**公司未实际参与涉案工程管理，不应当收取管理费，对此一审法院认为，**公司将部分工程分包给***施工，施工过程中对分包工程必然投入相应的人员及财务成本，进行现场管理，如果与***按**公司与中交三航江苏分公司结算金额进行结算，对**公司显失公平，一审法院根据本案的实际情况，参照***与中交三航公司之前工程管理费的收取标准及***与恒屹公司之间收取的管理费标准均为3%，酌定本案工程管理费收取标准为3%，**公司应按与中交三航江苏分公司结算工程款的97%向***支付工程款为8298996.99元（8555667元×97%），扣减材料费及**公司已经支付***的7357817元，余款941179.99元**公司应当支付***。

关于***主张的工程款利息，因涉案工程至今未经过竣工验收，***主张其于2014年6月30日前施工完毕并交付给**公司，但其未举证证明，**公司亦不予认可，故***主张自2014年7月1日起计算利息，无事实依据，一审法院依法不予支持。根据***提供的**公司与中交三航江苏分公司之间的分包工程进度付款会签单、分包工程量中间计量表、分包工程结算书及***、中交三航公司及中交三航江苏分公司陈述，显示至2015年9月22日涉案工程的工程量及工程价款已达8555667元，故可以认定此时涉案工程已经施工完毕，**公司及中交三航江苏分公司至今对该工程未提出质量问题，应视为验收合格。一审法院酌定参照**公司及中交三航江苏分公司的施工合同及分包工程结算书的约定确定***与**公司之间的付款节点，即工程完工办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，而***在涉案工程中主要施工的是土建，质保期限一审法院酌定按一年期计算，故余5%质保金在结算后一年后支付；并参照该分包工程结算书的结算时间为***与**公司之间的结算付款时间。故对***主张的工程款利息认定如下：自2017年1月29日起至2018年1月28日止期间，以526230.14元[7884047.14元（8298996.99元×95%）-7357817元（已付款）]为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日止期间，以941179.99元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，以941179.99元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于中交三航江苏分公司及中交三航公司的责任，中交三航公司将其承接的涉案工程交由其下属的中交三航江苏分公司施工，并无不当；而中交三航江苏分公司将涉案工程分包给**公司施工，其间签订的施工合同合法有效，因中交三航江苏分公司及中交三航公司在涉案工程中，既没有转包工程，也没有违法分包行为，其也非涉案工程的发包人，***要求其在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，一审法院依法不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付***工程款941179.99元及利息（利息自2017年1月29日起至2018年1月28日止期间，以526230.14元为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日止期间，以941179.99元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以941179.99元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费18281元，由***承担3481元，由**公司承担14800元（因***已预交，**公司将承担的14800元于给付上述款项时一并给付***）。

二审期间，上诉人**公司提交下列证据材料：

1.我公司制作的与中交三航公司的往来汇总及转账凭证，证明中交三航公司于2013年7月17日、2013年8月13日支付600万工程款，支付方式是承兑汇票，因承兑汇票不方便拆分，故我方向***交付两笔承兑汇票后，2013年8月19日***主动转账50万给我方。***以其实际付款行为证明和我公司有下浮比例结算的意思表示，50万元就是下浮的部分金额。50万只占600万元的8%多，除了8%，剩余的部分我方多次催促还没有支付。

2.我公司出具给中交三航公司发票两张，证明开票的税务成本，发票左下角有税的金额249600元和96093.08元，相加为345693.08元，我公司为该项目支出的开票税款金额成本为345693.08元，超过一审法院酌定的3%。

被上诉人***经质证认为，对证据1的600万元认可，但不能达到**公司的证明目的，我方和**公司关于管理费没有达成任何一致意见，涉案项目**公司没有提供管理服务，我方不应当支付管理费。承兑汇票600万元是整数，无法拆分，只能收整数，多了再退，**公司说付多了要求我方退，我方就退了，但是和本案管理费无关，50万元与**公司主张的管理费比例也不相符。关于证据2，**公司与中交三航公司如何约定我方不清楚，**公司在本工程中主要是向中交三航公司提供电缆，但都是我方施工安装的，我方也是根据**公司的要求开具发票。如果按**公司所述管理费是12%、15%，我方不会承接该工程。

原审被告中交三航公司、中交三航江苏分公司经质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性予以认可。

本院对上诉人**公司举证证据的认证意见为，对证据1的真实性予以确认，但该证据不能证明***退回的50万元是支付的管理费。对证据2的真实性、合法性予以确认，但该证据不能证明**公司主张应下浮12%成立。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.上诉人**公司主张下浮12%进行结算能否成立；2.**公司主张自起诉之日起计算利息能否成立。

关于第一个争议焦点，本院认为，**公司与***未签订书面合同，**公司举证的工程款往来说明没有***签字确认，**公司提供的录音材料，也不能得出双方明确下浮比例为12%的一致意见，即便***退回了50万元，退回的金额也不是**公司主张的下浮12%的金额，因此，本院对**公司该上诉意见不予采信。

关于第二个争议焦点，本院认为，本案工程已经实际投入使用，但双方均未能举证证明具体时间，且无法达成一致，一审法院结合**公司与中交三航江苏分公司之间的分包工程进度付款会签单、分包工程量中间计量表、2017年1月28日分包工程结算书及工程质保期等，综合认定2017年1月28日工程已经施工完毕，**公司应当支付工程款，若未支付应当自2017年1月29日计算利息，该认定并无不当，也符合本案实际情况，本院依法予以确认。

综上，上诉人**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18281元（**电力股份有限公司已预交），由**电力股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马卫东

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年七月十四日

法官助理　陈　光

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。