中国水电建设集团十五工程局有限公司、南水北调东线山东干线有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁15民终2676号 上诉人（原审原告）：中国水电建设集团十五工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路16号。 法定代表人：***，党委书记、董事长。 委托诉讼代理人：***，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，***远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南水北调东线山东干线有限责任公司，住所地：山东省济南市历山路127号档案楼。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，***师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***师（济南）事务所律师。 上诉人中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电十五局）因与被上诉人南水北调东线山东干线有限责任公司（以下简称南水北调公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初10377号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人水电十五局上诉请求：撤销一审民事裁定，并指令一审法院对该案进行审理。事实与理由：一、水电十五局作为一审原告提起本案诉讼并不违反《民事诉讼法》第一百二十二条第三款关于起诉条件的规定，属“有具体诉讼请求，事实与理由”的起诉，一审法院应当对水电十五局的诉讼请求进行实体审理。一审法院在审理中，不作实体处理的程序性错误，应予纠正，请求二审法院查清事实，指令一审法院对本案进行实体性审理。具体事实理由如下：1.人民法院应当就当事人主张的法律关系和合同关系效力进行实体审理并作出判断，在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人提起本案诉讼并无诉权。2.一审法院裁定驳回水电十五局起诉混淆了诉讼权利成立要件和权利保护要件的区别。《民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。就本案涉及争议而言，实质上涉及到水电十五局的权利保护要件是否成立。对此应由人民法院在对案件进行实体审理之后加以判断；如果水电十五局提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立，则人民法院应当以水电十五局之诉不能得到支持为由，通过判决形式驳回。3.就本案纠纷的处理，一审法院裁定驳回起诉剥夺当事人就本案起诉的权利，裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对本案纠纷并无诉权，而否定当事人就本案争议提起诉讼的权利。这种处理结果实质上并未对当事人的请求和争议进行实体审理和裁判。二、一审法院适用法律错误，导致案涉“补充协议”效力认定错误，补充协议应认定为无效，工程价款计付应按备案施工合同履行。1.案涉补充协议与已标备案《施工合同》实质性条款相背离，根据《招标投标法》第四十六条：“招投标双方应按照备案合同履行，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，案涉补充协议违反以上国家法律强制性规定，应依法认定为无效协议。2.一审法院适用《审计法》第二十二的规定，认定补充协议有效，属于适用行政法规干预民事法律关系的行为，本案补充协议作为合同，其效力认定应适用《民法典》第一百四十三条关于民事法律行为效力的规定和《招标投标法》第四十六条强制性规定，来认定民事法律行为的效力，显然一审法院适用法律错误。3.作为“补充协议”应是对已标备案《施工合同》未尽事项的补充，并非是对原备案合同实质性内容的变更，而本案“补充协议”是对备案《施工合同》实质性内容的变更，改变了“补充协议”的根本性质，当然案涉“补充协议”亦违背了国家备案合同的目的和初衷，违反了法律强制性规定的“补充协议”当属无效。4.一审法院将实质性内容相背离的“补充协议”和“备案合同”同时认定为有效合同，显然违背一般常识和客观规律，根据《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同案件若干问题的解释》等规定，“补充协议”当属无效，应按照备案合同履行。5.案涉“补充协议”约定“国家审计署审计结算”与已标备案《施工合同》中关于“工程款计价支付的约定”相违背。就已标备案《施工合同》本身来讲，工程量和单价均有约定并无争议，没有另行协议约定审计的必要，且国家审计署根本不可能就南水北调一期工程中鲁北段第二标段中的“降排水工程”和“赶工奖”进行审计。因此，从补充约定国家审计的必要性和可行性以及合理性来讲，补充约定国家审计署审计缺乏事实基础和订立前提。国家审计机关审计系对工程建设单位一种行政监督行为，审计人与被审计人间法律关系与本案当事人间民事法律关系性质不同，国家审计行政监督行为，不能干涉民事合同的履行。已中标《施工合同》经过备案，为合法有效的合同，而其后签订的补充协议并未经过备案，且在工程价款支付上发生了重大变更，工程价款属于合同实质性内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。6.《最高人民法院发布的指导性案例9则》，其中第3篇、第9篇备案合同与补充合同约定不同，工程款应如何结算，就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据。根据最高人民法院发布的指导性案例和裁判规则，本案涉及的“补充协议”因背离备案合同实质性内容，案涉补充协议应为无效。三、案涉工程竣工交付使用长达9年之久，至今未支付工程款，导致农民工工资问题无法解决，存在重大的集体涉访隐患。如果按南水北调公司所讲“审计结果在时间上的不确定性和长期性”势必会导致水电十五局的权利实现的不确定性，必然导致水电十五局的权益永久受损，这对水电十五局是不公平的，因此利益受损一方有权提起诉讼主张权利，根据合理公平原则，水电十五局的诉求应当得到法律的支持。任何单位和个人均不能以任何冠冕堂皇的理由推脱赖账，更不应得到法律支持。综上，一审法院未对案件进行实体审理，径行裁定驳回起诉，剥夺了当事人的诉讼权利；裁判适用法律错误导致协议效力认定错误，一审错误裁定依法应予以纠正。补充：该案一审的起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求，并附有事实和理由，属于一审法院管辖范围，符合起诉条件，可见原告的起诉只要符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，均应视为具备“诉讼成立要件”，当事人具备相应诉权，法院应对案件进行实质审理，不能用裁定驳回起诉，如果本案缺乏“权利保护要件”，应通过判决驳回诉讼请求，而不应以当事人并无诉求理由裁定驳回起诉。 被上诉人南水北调公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。一、水电十五局的起诉不符合起诉条件，一审裁定驳回符合法律规定。1.针对涉案索赔项目，南水北调公司已在2016年向水电十五局支付降排水导流补偿费用2700余万元，双方签订了补充协议，特别约定本案起诉的两项费用的最终支付金额以国家审计为准。根据双方约定，“国家审计署审计结果”是确定涉案款项最终支付金额的唯一依据。根据一审查明的事实，涉案工程国家审计工作正在有序展开并积极推进，尚无具体审计结果。在此情况下，南水北调公司是否应就涉案索赔项目再行向水电十五局支付款项根本不能确定。故，水电十五局提起本案诉讼的条件未成就，其现对涉案索赔费用没有诉权。一审法院依据《民事诉讼法》第122条的规定驳回水电十五局的起诉，完全符合法律关于民事诉讼起诉条件的规定。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第212条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，人民法院应予受理。第248条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。国家审计最终确定涉案索赔费用支付金额后，水电十五局仍有权向南水北调公司主张权利，一审裁定驳回水电十五局的起诉，并未剥夺水电十五局在起诉条件成就后再次诉讼的权利，未损害其实体权利。二、案涉“补充协议”不违反《招标投标法》第四十六条的规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行。1.水电十五局主张适用《招标投标法》第四十六条认定“补充协议”无效，系适用法律错误，完全背离《招标投标法》的立法目的。《招标投标法》第四十六条的立法目的是防止招标投标的当事人规避招投标监管，在签订中标合同之外另行签订其他合同，认定违反该条规定的一个重要考量因素是补充协议与中标合同签订的时间，当事人为规避招投标监管，一般是补充协议与中标合同签订时间较近，且无客观变更情况下签订两份实质性内容相背离的合同。而本案中“补充协议”签订时，施工合同已履行六年之久，六年间法律规定、经济环境等客观因素均发生较大变化，并且，“补充协议”所涉及的降排水导流补偿事项与赶工奖事项均重大变更，合同当事人就重大变更索赔事项签订“补充协议”完全是行使正常的合同变更权，属于正常的合同变更情形。故双方对索赔项目通过“补充协议”约定结算方式，不违反《招标投标法》规定，对双方均具有约束力，双方应按照“补充协议”履行。2.“补充协议”系双方对重大索赔变更事项协商一致的结果，是双方真实意思表示，对双方之间权利义务的重新分配，为維护交易的安全与稳定，理应尊重当事人依法变更合同的权利。施工合同履行六年后，双方在主观上不存在规避招标监管的恶意，也并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，补充协议是根据施工实际情况对合同依法进行变更，应当认定有效。3.根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）的规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应将审计结论作为判决的依据。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。南水北调工程作为一项基础性、战略性、全局性的国家投资项目，须接受国家审计署的审计监督，审计范围包含涉案工程及索赔项目，与双方约定最终决算以国家审计署为准完全吻合。故，双方关于“以国家审计署审计为准”的约定，不仅被法律所认可，而且有其必要性和可行性，双方既然自主自愿作出选择，就应诚信遵守。三、南水北调公司已就案涉工程支付1.78亿余元工程款，不会因本案驳回起诉导致农民工工资问题无法解决。1.水电十五局针对涉案索赔项目，于2015年提出索赔共计4900余万元，为解决农民工工资支付等问题，经水利部专家组评审，南水北调公司于2016年先行向水电十五局支付降排水导流补偿费用2700余万元。南水北调公司就涉案工程至今已全额支付工程款1.78亿余元，没有再发生拖欠农民工工资等影响社会稳定的事件，本案不会因驳回起诉导致农民工工资问题无法解决。2.南水北调山东段工程涉及11个单项54个设计单元450多个合同。鉴于南水北调工程的特殊性，山东段工程合同标段结算中没有分歧的已全部完成结算，部分有分歧的合同标段在结算时均通过补充协议方式约定索赔项目的结算以国家审计署审计为准。现其他施工单位均在遵守国家审计结果为准的约定，等待国家审计署审计结果。如支持水电十五局的诉求，将造成南水北调工程其它数百家施工单位效仿，产生一系列不应发生的纠纷，从而影响到国家对战略重点工程的审计、损害国家与社会公共利益。综上所述，请求法院依法查明事实，驳回水电十五局的上诉，维持一审裁定。 水电十五局向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令南水北调公司向水电十五局支付工程款暂计22660346.00元及利息（以22660346.00元为基数，自2013年3月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.请求判令南水北调公司向水电十五局支付工程款（“赶工奖”）4540400.00元及利息（以4540400.00元为基数，自2016年12月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.本案诉讼费、保全费等相关费用由南水北调公司承担。 一审法院认定事实如下：2010年11月南水北调公司作为招标单位，委托山东水务招标有限公司对南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工合同书（标段2）进行招标。2010年12月30日，水电十五局、南水北调公司签订《南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工合同书（标段2）》，约定合同总价为123519600元，计划工期为628天，该工程项目已于2013年3月25日竣工验收。2011年5月3日，山东省南水北调鲁北段工程建设管理局下发《关于转发〈南水北调小运河段工程施工导流及降排水方案专家咨询意见〉的通知》，其中载明施工2标建议采用分段明排和管井降水相结合的降排水方案。水电十五局、南水北调公司重新制定《降水导流施工方案》，并于2011年5月23日上报监理单位审批，方案中明确载明了降排水设备及人员配置。监理单位于2011年5月25日向水电十五局出具《批复表》，同意水电十五局按照新制定的《降水导流施工方案》进行施工。2014年3月，华北水利水电大学出具《降排水方案可行性分析报告》，认定该方案具备可行性。水电十五局按照新的《降水导流施工方案》进行施工，经监理单位、业主单位三方共同对降排水抽水台时数量以及渠道明水抽排、围堰填筑及拆除、导流**开挖等工程项目的工程量进行了确认。 2016年9月20日，水电十五局、南水北调公司签订《关于补偿降排水导流费用的项目补充协议》，约定降排水导流费用暂以27134549.00元结算，协议第一条约定结算原则“承、发包双方最终结算金额以国家审计署审计结果为准”。第二条价款支付约定“待国家审计署出具审计结果后，双方进行该项目的最终结算”，第三条约定“如本项目已支付金额超出国家审计署审计金额，超出部分发包人有权追回”，第四条约定“如本项目已支付金额超出国家审计署审计金额，承包人应在接到发包人书面通知一个月内返还超付的本金及同期银行贷款利息”。水电十五局在该补充协议后，以附件的形式附有水电十五局申报的降排水导流费用为49794895.00元，主张南水北调公司应再向水电十五局支付降排水导流用22660346.00元。 2012年10月8日，南水北调公司制定山东省南水北调干线工程赶工奖实施办法并印发《山东省南水北调干线工程赶工奖实施办法》的通知，给予各参建单位以赶工奖励，系对现场管理人员和生产班组人员的激励制度。2011年7月至2012年12月期间，南水北调公司根据赶工进度和考核目标共五次发文确认实际向水电十五局现场施工人员支付了赶工奖，总额为4540400.00元，水电十五局分四次逐期向南水北调公司开具与赶工奖励等额的发票。2016年9月20日，水电十五局、南水北调公司签订南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工2标项目赶工奖协议书，南水北调公司在最终付款支付汇总表中将赶工奖以负数（－4540400元）扣回，协议约定最终结算金额以国家审计署审计结果为准。 水电十五局向南水北调公司发出经函（2018）3号、经函（2019）19号、（2019）陕君律函字第01115号律师致函，分别向南水北调公司及山东省南水北调工程建设管理局反映关于小运河2标段降排水保留费用、赶工奖费等。 2021年11月2日，中华人民共和国水利部办公厅发布办南调（2021）324号《水利部办公厅关于做好南水北调东、中线一期工程竣工财务决算工作的通知》，由中国南水北调集团有限公司组织编制南水北调东、中线一期工程竣工财务决算，配合有关部门开展竣工财务决算审计、审批等工作。该通知同时抄送财政部及审计署办公厅。中国南水北调集团有限公司2021年12月4日印发了南水北调财函（2021）23号《南水北调东中线一期工程竣工财务决算工作方案》。根据方案确定的工作预期目标，2022年12月完成东中线一期工程竣工财务决算汇总工作；根据方案确定的具体分工，南水北调公司负责编制东线山东境内工程汇总决算以及与山东省水利厅共同编制涉案工程所在的小运河段工程设计单元工程决算，南水北调东、中线一期工程的竣工财务决算及国家审计工作。 2022年1月7日，中国南水北调集团有限公司根据国家水利部的要求，向南水北调公司在内的18个省级部门和单位下发了《关于召开南水北调东中线一期工程竣工财务决算推进会议的通知》，于2022年1月13日召开了竣工财务决算推进视频会，推进竣工财务决算工作。2022年1月29日，中华人民共和国水利部办公厅发布办南调（2021）324号关于征求《南水北调东、中线一期工程竣工验收组织方案（建议稿）》意见的函，下发《南水北调东、中线一期工程竣工验收组织方案（建议稿）》，明确竣工验收包括竣工财务决算通过审计等8项条件，由中国南水北调集团有限公司负责组织编制东、中线一期全部工程的竣工决算工作，由国家审计署于2024年底前负责完成审计报告。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。水电十五局、南水北调公司签订的《南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工合同书（标段2）》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，确认为有效合同。合同双方已履行完毕。履行过程中，水电十五局、南水北调公司重新制定《降水导流施工方案》，协商一致，对合同进行了变更。并签订《关于补偿降排水导流费用的项目补充协议》、《南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工2标项目赶工奖协议书》，均约定了“待国家审计署出具审计结果后，双方进行该项目的最终结算”的条款。 《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。《中华人民共和国审计署政府投资项目审计规定》第八条第一款规定：对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前，审计机关应当先进行审计。南水北调工程作为国家投资的战略性重大水利工程，需由国家审计署进行审计。故双方约定的“待国家审计署出具审计结果后，双方进行该项目的最终结算”的条款符合法律规定，不存在无效的情形。《关于补偿降排水导流费用的项目补充协议》、《南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工2标项目赶工奖协议书》均为有效合同。当事人双方均应遵守合同约定，等待国家审计署审计结果，以最终确定降排水导流补偿费用及赶工奖的支付。故水电十五局请求支付工程款暂计22660346.00元及利息、“赶工奖”4540400.00元及利息的条件未成就，属无具体诉讼请求、事实与理由，不具备起诉的条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第三款之规定，裁定：驳回中国水电建设集团十五工程局有限公司起诉。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院认为，本案争议的焦点问题是2016年9月20日，水电十五局、南水北调公司签订的《关于补偿降排水导流费用的项目补充协议》是否有效。2010年12月30日，水电十五局、南水北调公司签订《南水北调东线一期工程鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工合同书（标段2）》，该合同系中标备案合同，该合同已经于2014年12月20日履行完毕，并办理了工程移交。2016年9月20日，水电十五局、南水北调公司签订的《关于补偿降排水导流费用的项目补充协议》，是基于工程变更部分，该变更是双方在签订中标备案合同时没有发生和无法预见的工程变更。双方协商签订的补充协议，是在工程发生重大变更的情况下，双方对于变更部分造价如何结算的协议，并不构成对于中标备案合同内容的实质性变更。上诉人主张该补充协议无效，不能成立。 南水北调工程属于国家投资的重大项目，双方约定以国家审计署的审计结果作为最终定价依据符合《中华人民共和国审计法》的规定。在国家审计署出具审计结论前，双方无法进行最终的结算。一审法院认为水电十五局起诉支付工程款的条件未成就，是正确的。 综上，上诉人水电十五局的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　黄　进 审 判 员　　*** 审 判 员　　贾　琼 二〇二二年六月十四日 法官助理　　刘　豪 书 记 员　　***