广西建工集团控股有限公司、广西良兵消防工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

-1- 广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂14民终906号 上诉人（原审被告）：广西建工集团控股有限公司，住所广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号。统一社会信用代码：914500007451487049。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广西建工集团控股有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，广西建工集团控股有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西良兵消防工程有限公司，住所广西壮族自治区南宁市**路112号现代标准厂房1号厂房601号。统一社会信用代码：91450100619317829K。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西方园律师事务所执业律师。 上诉人广西建工集团控股有限公司（以下简称建工公司）因与原告广西良兵消防工程有限公司（以下简称良兵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2022）桂1481民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月31日采取微信视频方式对当事人进行询问。上诉人建工公司的委托诉讼代理人**，被上诉人良兵公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2022）桂1481民初267号民事判决，改判驳回良兵公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用***公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定涉案分包合同 -2- 让利条款无效，属于认定事实不清，适用法律错误。建工公司与良兵公司不存在收受贿赂、回扣等不正当手段承揽工程的行为，未违反《中华人民共和国建筑法》第十七条的禁止性规定。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释（一）》第二条第二款规定适用的前提是该工程属于必须招标的项目，但建工公司与良兵公司属于分包关系，对于建工公司将水电、防雷、消防工程分包给良兵公司，并非是属于必须招投标的情形，且实际上也没有进行招投标，因此建工公司与良兵公司的让利以及管理费的约定也没有违反司法解释第二条第二款中的禁止性规定，只要双方协商一致，意思表示真实，那么关于让利以及管理费的条款就合法有效。（二）建工公司与良兵公司之间尚未就涉案专业分包工程进行最终结算，合同约定的结算付款条件尚未成就。建工公司与良兵公司在《水电、防雷、消防工程施工合同书》中已明确约定了“甲方拨付工程结算款的时间：工程造价经甲方审计部门审定及甲乙双方同意签字后15个工作日内”，而不是约定经过业主结算审核后甲方即拨付工程款。虽然建工公司与建设单位对工程总造价进行了结算审核，但是并不代表良兵公司就无需与建工公司进行结算审定，且双方之间对结算价尚存在争议，既然双方已经在合同约定了由甲方审计部门审定，那么就只有经过建工公司单独对良兵公司施工部分的工程造价进行审定，才能达到结算付款的条件。（三）一审法院判决建工公司尚欠良兵公司工程价款金额计算有误。补充协议2第六条约定“该补充协议的施工造价结算金额以第三方审计结果为准。乙方在最终结算总金额的基础上下浮5%给甲方作为管理费，乙方占结算金额的95%，乙方负责开具增值税专用发票给甲方”。该补充协议的施工造价以第三方审计结果为准，但是补充协议中的最终结算价应当为《水电、防雷、消防工程施工合同书》中约定的让利22%后的最终结算价，而不是第三方审计结果，因此对于电缆部分的结算价应当为第三方审计机构审计，让利22%后，再计算乙方95%的结算总价。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判支持建工公司的上诉请求。 良兵公司辩称，（一）一审判决认定水电、防雷、消防工程施工合同及补充协议中分别约定让利22％和5％的条款为无效条款是正确的。良兵公司之所以在施工 -3- 合同签署时愿意把自己所得的工程款分别让利22％和5％给建工公司，是因为在当前建设市场环境之下，发包方与承包方，尤其是与分包方处在不平等的地位上，承包方不让利就承揽不到工程，承揽不到工程就养不活自己，让利是逼不得已的，不是心甘情愿的，说对让利条款的签订是双方协商一致，意思表示真实，那是以表象掩饰不真的实质。接受让利的建工公司其实已经损害了良兵公司的利益，破坏了公平合理的合同原则。因此建筑法第十七条以及最高法院的有关司法解释中明确规定，在工程发包中不得收受贿赂、回扣、或者索取其他好处。一审判决按照案件的事实和法律规定，对这一条款作出了无效的认定，是完全正确的。良兵公司为了尽快收到建工公司拖欠的工程款，对明知是无效的，显失公平的让利条款不愿意纠缠、计较而已。（二）一审判决认定建工公司欠付工程款并应该支付工程款事实清楚，真实有据。1.已经按照施工合同第11.3条约定将工程造价委托广西***建设工程造价咨询有限公司审定，良兵公司与建工公司对审定表均无异议。2.良兵公司于2021年10月14日收到建工公司转交的审定表后，即马上与建工公司联系，要求确认并支付工程款，但建工公司不予理睬；之后良兵公司又将审定表结算的有关造价数据及计算建工公司欠付良兵公司工程款的数目写成《工程款结算确认函》送交到建工公司，但建工公司还是不予理睬，一直拒绝支付工程款。3.经过一审庭审查实，建工公司欠付良兵公司的工程款是920017.86元。由此可以看出，良兵公司提出诉讼，是被逼得无奈的；一审判决认定建工公司应该支付良兵公司的工程款是真实有据的。（三）良兵公司对工程款让利下浮的比例有依有据，计算准确无误。良兵公司施工有三个类别：一是安装工程，二是电缆工程，三是防火门工程。这三个类别的工程款让利下浮的比例不同：安装工程让利下浮22%（水电、防雷、消防工程施工合同书1.7条），良兵公司所得的只是78%；电缆工程和防火门工程让利下浮5%（补充协议2第六条），良兵公司所得的只是95%。这些让利约定和比例可谓清清楚楚，没有任何可能产生歧义的地方，建工公司在上诉状中却无中生有的说让利下浮比例是在22％的基础上再加上5%，一共让利下浮是27%。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，判决正确，请求予以维持。 -4- 良兵公司向一审法院提出诉讼请求：1.建工公司支付工程价款920017.86元；2.要求建工公司支付逾期支付工程价款利息11795.08元（计算方法：以920017.86为基数，按照银行年利率3.85%从2021年10月8日暂计算至2022年2月8日，以后的利息另行计算至清偿之日止）；3.本案的诉讼费由建工公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月3日，建工公司与良兵公司签订《分包合同》约定：1.建工公司将其总承包的案涉工程中的专业工程分包给良兵公司施工；2.分包范围包括生活水、生活电、防雷、弱电、消防、施工现场以及生活区临时用电用水等项目的施工；3.施工工期为2014年10月30日至2015年10月30日共365天；4.合同价款暂按预算价320万元，下浮22%为249.6万元，承包施工中发生工程量变更增减另行计价，工程实际造价以竣工结算数额为准；5.工程所需设备材料均***公司自行采购；6.工程进度款按施工进度支付；本工程让利22%（即结算到实际工程价款78%），余下的35%工程价款，待竣工验收合格工程结算审核确定实际造价后，除留2%保修金外，其余工程价款15天内全部付清给良兵公司；7.建工公司拨付工程结算款的时间为工程造价经建工公司审计部门审定及建工公司、良兵公司签字后15个工作日内；8.无论哪一方违约，均按合同法规定承担违约责任，并赔偿对方的经济损失，如不能按要求完工，则每逾期一天按合同价的万分之四计算违约金；9.其他约定。分包合同签订后，良兵公司按照合同约定进行了部分施工，因建设单位（业主）及建工公司等方面的原因导致工程停工。2018年9月27日，建工公司与良兵公司签订《水电、防雷、消防工程施工合同补充协议书》（以下简称分包合同1）约定：1.分包合同1作为分包合同附件，相关条款按照原分包合同执行；2.良兵公司下浮22%的工程价款不包含开票税金，开具增值税普通发票所缴纳的税金由建工公司负责，即建工公司拨付工程进度款和结算款给良兵公司时，同时支付相应工程价款的增值税普通发票税金；3.本补充协议书签订后，良兵公司不再追究因任何原因所停工的工期责任及***赔；4.其他约定。分包合 -5- 同1签订以后，良兵公司继续按合同约定组织施工。2019年9月26日，建工公司与良兵公司签订《补充协议2》（以下简称分包合同2）约定：1.建工公司将其总承包的案涉工程中增加的防火门、电缆部分工程分包给良兵公司施工，2.***公司采用包工包料方式承包；3.施工周期自2019年8月1日至10月25日；4.增加工程量预算价款845957.89元；5.施工造价结算金额以第三方审计结算为准，良兵公司在最终结算总金额的基础上下浮5%给建工公司做管理费，良兵公司占结算总金额的95%，良兵公司负责开具增值税专用发票给建工公司；6.良兵公司将工程验收资料移送给建工公司并配合进行工程验收；7.其他约定。分包合同2签订后，良兵公司继续组织施工至工程施工完毕。2020年7月28日，凭祥市住房和城乡建设局出具建设工程竣工验收消防备案复查意见书，认定工程存在的问题均已整改，该工程消防竣工验收备案抽查复查合格。2021年9月29日，广西***建设工程造价咨询有限公司（以下简称咨询公司）根据建设单位（业主）、建工公司的共同委托对案涉工程总造价进行了结算审核并出具工程结算书，总工程价款为12008455.922元，其中：良兵公司停工前施工的工程价款为326637.22元，复工后施工的工程价款为2313638.29元；增加施工的电缆项目工程价款为224007.16元，防火门项目工程价款为328829.85元；建设单位（业主）、建工公司分别于2021年10月21日、9月27日在结算审核定案表上**、签字。咨询公司将工程结算书送达建工公司后，建工公司通过电子传输方式将工程结算书及附件送达良兵公司，良兵公司于2021年10月14日接收建工公司发送的工程结算书及附件后，对工程结算书中其施工的工程价款无异议。自2015年11月24日至2022年1月28日期间，建工公司共向良兵公司支付工程价款、税金1661288.01元，余下工程价款至今未付。 另查明，广西建工集团联合建设有限公司已变更登记为广西建工集团控股有限公司。 一审法院认为，根据双方的陈述抗辩意见，本案争议焦点为：1.建工公司与良 -6- 兵公司是否已经完成结算并达到结算支付条件？2.建工公司是否尚欠良兵公司工程价款及数额如何确定？3.良兵公司请求建工公司支付逾期付款利息是否符合法律规定？ 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，类型包括工程勘察、设计、施工合同，本案属于建设工程施工合同。建工公司具有建设工程施工资质，可以依法承包建设工程，也可以依法将其总承包的建设工程中的专业工程分包给具有专业工程施工资质的分包公司施工，良兵公司具有专业工程施工资质，可以依法承包专业工程并施工。本案合同包括分包合同、分包合同1、分包合同2，除合同中约定的让利22%、支付管理费5%的条款因违反《中华人民共和国建筑法》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款的规定而无效外，其他条款均是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照有效合同条款约定履行各自义务，良兵公司要求建工公司按照合同约定支付尚欠工程价款并支付利息于法有据，一审法院予以支持。 关于建工公司与良兵公司是否已经完成结算并达到结算支付条件问题。分包合同第11.3条约定：“建工公司拨付工程结算款的时间为工程造价经建工公司审计部门审定及建工公司与良兵公司同意签字后15个工作日内。”从该条约定看出，拨付工程结算款的条件有二，一是工程造价经建工公司审计部门审定，二是双方同意并签字。本案中，建工公司与建设单位（业主）共同委托具有法定资质的咨询公司对案涉总工程价款进行结算审核并出具工程结算书，该结算书中包括良兵公司所施工的专业工程部分，建工公司在工程结算书中结算审核定案表上签字、**，可视为良兵公司施工的工程造价已经建工公司审计部门审定；建工公司将工程结算书送达给良兵公司的行为表示其已经认可工程结算书中良兵公司施工部分工程价款，符合常理，良兵公司接收建工公司送达的工程结算书后并未提出异议，在庭审时也予以确认，虽然从外部表现形式上没有达到约定的双方签字条件，但从实质内容上已经达到确认工程价款的目的。因此，应予认定双方已经完成结算并达到结算支付条件 -7- 。 关于建工公司是否尚欠良兵公司工程价款及数额如何确定问题。建设单位（业主）与建工公司共同委托咨询公司对案涉工程总工程价款进行结算审核并出具工程结算书，该工程结算书中包括良兵公司前期和后续施工的水电、防雷、消防工程价款2640275.51元（326637.22元+2313638.29元），增加的防火门、电缆部分工程价款552837.01元（224007.16元+328829.85元）。按照分包合同及分包合同2的约定，建工公司应支付的工程价款为2640275.51元×78%+552837.01元×95%=2584610.06元。按照合同约定，应当预留总工程价款的2%作为质量保修金，质量保修金数额为2584610.06元×2%=51692.2元。建工公司在施工过程中已支付工程价款、税金共计1612900元。因此，应予确认建工公司尚欠良兵公司工程价款为920017.86元（2584610.06元-1612900元-51692.2元）。在诉讼过程中，经征询良兵公司对让利22%、支付管理费5%如何处理意见，良兵公司明确表示坚持按合同约定处理，应视为良兵公司对其民事权利的部分放弃。 关于良兵公司请求建工公司支付逾期付款利息是否符合法律规定问题。良兵公司依约施工完毕并经验收合格，建工公司拒不支付尚余工程价款构成违约，依法应当继续支付工程价款并赔偿逾期付款损失，损失应以计算利息形式赔偿。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，良兵公司主张按同期市场报价利率计息符合法律规定，一审法院予以支持。2021年9月27日，建工公司在工程结算审核定案表上盖印签名，应视为建工公司于该日对良兵公司工程价款的确认，良兵公司于2021年10月14日接收该工程结算书，对工程结算书中其施工的工程价款 -8- 无异议，按照分包合同第11.3条约定的15个工作日内拨付工程结算款，建工公司应于2021年11月4日前支付工程价款。因此，良兵公司主张支付利息的起始时间应当确定为2021年11月5日。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，判决：广西建工集团控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付广西良兵消防工程有限公司工程价款920017.86元并支付利息（利息计算：以本金920017.86元为基数，从2021年11月5日起至债务清偿之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）案件受理费13118元，由广西建工集团控股有限公司负担。 二审期间，双方当事人均无新证据提交，并对一审法院查明的事实无异议。据此，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.分包合同约定的让利22%及支付管理费5%的条款是否有效；2.增加施工的电缆项目工程及防火门项目工程价款应否让利22%；3.本案工程价款付款条件是否已成就，如付款条件已成就，建工公司尚欠的工程价款数额如何确定。 关于争议焦点1。《中华人民共和国建筑法》第十七条规定：“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本案中，建工公司将其总承包的建设 -9- 工程中的专业工程分包给具有专业工程施工资质的良兵公司施工，属于专业工程分包。双方在经充分协商后陆续签订了《水电、防雷、消防工程施工合同书》《水电、防雷、消防工程施工合同补充协议书》《补充协议2》，是双方真实意思表示，属合法有效合同。合同中约定的让利22%及支付管理费5%属于结算条款，不属于上述法律规定的禁止性情形，应为有效。因此，一审法院认定该条款无效不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2。建工公司与良兵公司于2019年9月26日签订的《补充协议2》约定，建工公司将广西***商贸综合楼工程中的防火门、电缆工程分包给良兵公司施工，该防火门、电缆工程属于增项工程，不在《水电、防雷、消防工程施工合同书》约定的分包施工范围内。虽然名称为补充协议，但该《补充协议2》第五条、第六条约定该工程造价单独预算、结算，其中第六条结算要求部分明确约定“该补充协议的施工造价结算金额以第三方审计结算为准。乙方在最终结算总金额的基础上下浮5%给甲方做管理费，乙方占结算金额的95%。乙方负责开具增值税专用发票给甲方。”因此，建工公司主张防火门、电缆部分工程的结算价应当为第三方审计机构审计造价让利22%后，再按95%结算给良兵公司的上诉意见，因与合同约定的上述内容不符，本院不予支持。对于增加的防火门、电缆工程，建工公司应按审计造价的95%结算给良兵公司。 关于争议焦点3。建工公司与建设单位（业主）共同委托第三方对案涉总工程包括良兵公司施工部分进行结算审核，建工公司在工程结算书中结算审核定案表上签字、**，并将工程结算书送给良兵公司，可视为良兵公司施工的工程造价已经得到建工公司认可，良兵公司接收建工公司送达的工程结算书后并未提出异议，在庭审时也予以确认。由此，可以确定双方对工程价款已经进行结算确认。一审法院对此问题的阐述说理充分，本院予以认同。根据《水电、防雷、消防工程施工合同书》第11.3条的约定，良兵公司主张支付本案工程价款的条件已成就，建工公司应向良兵公司支付尚欠的工程款。对于建工公司提出只有经过建工公司单独对良兵公司施工部分的工程造价进行审定，才能达到结算付款的条件的上诉意见。因建工公 -10- 司对第三方出具的结算书予以认可并送给良兵公司，过后建工公司也未向良兵公司提出再另行结算的要求，而是在第三方审计后于2022年1月28日继续向良兵公司支付工程款。故本院对其的该上诉意见不予采纳。经核实，一审法院计算良兵公司应获得的工程价款数额准确，确定的利息计算符合法律规定，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，广西建工集团控股有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13118元，由上诉人广西建工集团控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　秀 审 判 员　**美 二〇二二年十月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** -11- 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。