广西良兵消防工程有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区上林县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂0125民初1901号

原告：广西良兵消防工程有限公司，住所：南宁市金凯路112号现代标准厂房1号厂房601号。统一社会信用代码：91450100619317829k。

法定代表人：赵文信，该公司董事。

委托诉讼代理人：谭文明，广西程和程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖亮，广西程和程律师事务所实习律师。

被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所：南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码：91450000198221473M

法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。

被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司。住所：南宁市青秀区新竹路16号。统一社会信用代码：9145000077388723X1。

负责人：秦祖文，该公司经理。

以上被告共同委托诉讼代理人：韦忠，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工作人员。

以上被告共同委托诉讼代理人：陈璟，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工作人员。

被告：上林县振林投资发展集团有限责任公司，住所：上林县大丰镇文明路68号振林?锦绣园8#楼。统一社会信用代码：91450125775953026L。

法定代表人：玉肖雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周惠鸿，该公司工作人员。

原告广西良兵消防工程有限公司与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司（以下简称二建第七分公司），被告上林县振林投资发展集团有限责任公司（以下简称振林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月16日立案后，依法适用普通程序，于2021年10月8日公开开庭进行了审理。原告广西良兵消防工程有限公司委托诉讼代理人谭文明、赖亮，被告二建公司、二建第七分公司共同委托诉讼代理人韦忠、陈璟，被告振林公司委托诉讼代理人周惠鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告二建公司、二建第七分公司向原告支付工程欠款1781425.46元及利息（计算方式：以欠款数额为基数，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.第三人振林公司在欠付被告工程款范围内承担责任。诉讼过程中，原告变更振林公司为被告。事实和理由：被告振林公司是南宁市上林县西燕镇西燕社区易地扶贫搬迁工程、上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）业主。2017年10月13日，被告二建公司与原告签订《水电、防雷、消防工程分包施工合同》，约定由被告二建公司把其承包的位于南宁市上林县西燕镇西燕社区易地扶贫搬迁工程、上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）的水电、防雷、消防、弱电、智能等系统工程以包工包料的方式分包给原告。工程造价暂定1148万元（以最终结算实际造价为准），承包方式为包工包料，工期为280天。经过原告组织施工，原告已经完成了约定的分包工程施工任务，且原告施工完成的工程已经通过业主验收合格，各项工程造价已经经过各方审定确认。2018年12月10日，被告二建第七分公司与原告签订《补充协议》，约定由原告退出前述分包合同部分工程的施工，并确认原告已经施工的15－21＃楼完成造价金额为105890.7元。根据各方确认的造价审定结果，原告已经完成的工程量造价具体如下：1.1-14＃楼完成造价4751078.68元；2.15-21＃楼完成造价105890.7元；3.1-3＃楼完成造价1212486.52元。原告以上完成的工程量造价合计6069455.90元。根据合同约定，原告应按所完成的工程量造价的21%向被告支付土建配合费、管理费、劳务费等费用，但由于被告二建公司并没有按照约定提供相应的服务，故被告二建公司无权按上述合同约定要求原告支付相应费用，被告二建公司应当按照原告实际完成的工程量造价数额向原告支付工程款。据此，扣除被告已经支付的工程进度款4288030.44元，被告尚欠原告的工程款金额为1781425.46元。因被告迟迟没有把尚欠的的工程款支付给原告，为维护合法权益，原告依法提起本案诉讼，请人民法院秉公判处。

被告二建公司、二建第七分公司共同辩称，一、根据《水电、防雷、消防工程分包施工合同》第5.5条“乙方须按甲方所付的工程款开具等额合法有效的建筑业增值税专用发票给甲方，先开发票后付款，并提供提货单、施工任务书等财务需要的转款凭证。”的约定，二建公司与原告约定了先票后款。根据原告提交的增值税发票，其仅向二建公司开具了3988030.44元的发票，原告在诉状中自认二建公司巳向其支付工程款4288030.44元，二建公司支付原告工程款超过其开具的发票数额。原告未按约定开具相应的发票属于先违约的一方，二建公司依据先履行抗辩权有权拒付原告未开具发票而诉请的工程款。二、根据该分包施工合同第4.2条约定，二建公司与原告结算款等于二建公司与业主方振林集团确认的水电、消防、防雷工程总实际总造价（含甲方让利给业主部分在内）乘以79%。即原告应当以结算之后下浮21%比例后的款项为实际工程款。二建公司与振林公司结算款为5963565.2元，则二建公司与原告的结算款为5963565.2元*79%=4711216.508元，另加象山15#～21#楼预埋工程结算款105890.7元，二建公司应付原告共计481710.21元；二建公司巳支付原告4288030.44元，只欠付原告529076.77元，原告已在二建公司提交的《水电分包结算书》进行自认。另外，原告诉称由于二建公司未按照约定提供相应服务，故二建公司无权按合同约定支付相应费用无事实依据，案涉合同4.2条的相关费用其已缴清。同时，原告举证的增值费发票拟证明二建公司向原告收取税金在内的管理费的陈述无事实依据，原告的主张存在偷换概念的情形。发票税金在案涉合同5.5条中有明确约定由原告承担，该费用不包含在4.2款的费用中，如二建公司未缴纳相关费用，案涉工程不能通过竣工验收。三、原告诉请利息没有事实和法律依据。1.原告于2021年3月25日提交《水电分包结算书》给二建公司，双方才进入结算阶段，原告诉请从2019年8月起算利息没有事实依据。2.原告未按合同约定先开具发票，属于先违约的一方；同时，《水电、防雷、消防二程分包施工合同》未约定利息条款，原告无权要求支付利息。综上所述，原告就案涉工程因未按照合同约定下浮21%进行结算，未依约开具发票同时也未提供提货单、施工任务书等财务所需的转账凭证，导致其不能按约支付工程余款，原告属于先违约的一方，应当承担相应违约责任。故原告主张的工程款欠款1781425.46元无事实及法律依据。

被告振林公司未提交证据，其辩称，原告与被告二建公司签订的《水电、防雷、消防工程分包施工合同》合法有效。原告具有资质承包分项工程，其并不是实际施工人，原告不应突破合同相对性原则将其列入共同被告。其已经向被告二建公司付清涉案工程的所有工程款，被告二建公司亦认可这一事实，其不应承担本案的支付责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告及被告二建公司、二建第七分公司提交的证据，虽然被告振林公司认为与其无关，其不清楚是否真实，但原告及被告二建公司、二建第七分公司对对方提交的证据真实性均无异议，因此本院对原告及被告二建公司、二建第七分公司提交的证据真实性予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告振林公司是涉案工程上林县西燕镇西燕社区易地扶贫搬迁工程、上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）的发包人，被告二建公司是承包人。2017年10月13日，二建公司（甲方）与原告（乙方）签订了《水电、防雷、消防工程分包施工合同》，合同主要约定：甲方将上林县西燕镇西燕社区易地扶贫搬迁工程、上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）的水电、消防、防雷施工交由乙方包工包料施工；工程造价暂定1148万元（造价最终以实际结算为准）；合同工期280天。其中第4.2条约定：“乙方下浮给甲方21%（含甲方让利给业主）中包含土建配合费、管理费、劳务费及规费、税金、安全文明施工费、措施项目费、劳保养老保险费。乙方结算款等于甲方与业主确认的水电、消防、防雷工程总造价（含甲方让利给业主）乘以79%。”第5.5条约定：“乙方须按甲方所付的工程款开具合法有效的等额建筑业增值税专用发票给甲方，先开票后付款，并提供提货单、施工任务书等财务需要的转款凭证。”

后原告组织人员进场施工。2018年12月10日，被告二建第七分公司（甲方）与原告（乙方）签订了《补充协议》，约定了涉案工程由乙方负责施工的楼栋号，乙方同意退出施工的楼栋号，以及确认了乙方完成上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程预埋工程量的工程造价为105890.74元，该项费用不参与让利。2019年1月7日，涉案工程取得《建设工程质量竣工验收意见》，工程质量检查合格，施工、勘察、设计、监理、建设单位均在验收意见书上盖章确认。2021年3月17日，原告向二建公司作出《工程款结算确认函》，详细写明了工程结算款。2021年3月26日，原告向被告二建公司提交《水电分包结算书》（与《工程款结算确认函》所载数据相同），载明涉案工程的水电分包终审工程结算为5963565.2元，其中根据双方签订的分包合同条款下浮21%（1252348.69元），象山15＃～21＃楼预埋工程结算105890.7元，应付工程款4817107.21元，已付工程款4288030.44元，尚欠工程款529076.77元。原告在承建方处签字盖章，被告二建公司的相关人员分别在下方签字同意结算。后被告二建公司仍未支付原告工程款，原告遂提起本案诉讼。

庭审中，原告与被告二建公司、第七分公司均认可二建公司与振林公司经结算，其中就水电、消防、防雷工程部分，结算款为5963565.2元和105890.74元；被告二建公司认可振林公司已支付其涉案工程的所有工程款。

本院认为，本案的争议焦点是：1.本案工程款是否应当扣除21%比例，被告二建公司、二建第七分公司应支付原告工程款为多少；2.被告二建公司、二建第七分公司是否应当支付原告利息，利息应如何计算；3.被告振林公司是否应承担本案民事责任。

关于本案工程款是否应当扣除21%比例，被告二建公司、二建第七分公司应支付原告工程款为多少的问题。原告与被告二建公司签订《水电、防雷、消防工程分包施工合同》，约定二建公司将涉案工程的的水电、防雷、消防工程分包给原告，原告采用包工包料方式承包。该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方形成了建设工程分包合同关系。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”二建第七分公司系二建公司的分公司，虽然其具有诉讼主体资格，但不具有独立的法人资格，其民事责任依法应由二建公司承担。被告二建第七分公司与原告签订《补充协议》，该协议是对前述分包施工合同的进一步补充，也合法有效。

被告二建公司、二建第七分公司辩称根据《水电、防雷、消防工程分包施工合同》第5.5条的约定，原告没有向其提供相应增值税发票，其有权拒付工程款。签订该分包施工合同后，原告与被告二建公司之间是建设工程分包合同关系，原告有开具税票给被告二建公司的义务，二建公司有支付原告工程款的义务。《中华人民共和国民法典》第五百二十五条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。但支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，不是有先后履行顺序的互负债务，二者不具有对等关系。被告二建公司和二建第七分公司以原告未开具税票为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据庭审查明的事实，原告与被告二建公司、第七分公司均认可二建公司与振林公司经结算，其中就水电、消防、防雷工程部分，结算款为5963565.2元和105890.74元。根据该分包施工合同和《补充协议》的约定，5963565.2元下浮21%，105890.74元不参与下浮，即被告二建公司应支付原告的工程款为5963565.2元×79%+105890.74元=4817107.21元。原告于2021年3月向被告二建公司作出的《工程款结算确认函》和提交的《水电分包结算书》所载数据也是如此，现原告又不同意下浮21%，与合同约定不符，本院不予支持。被告二建公司已支付原告工程款4288030.44元，故原告尚应得到工程款4817107.21元-4288030.44元=529076.77元。

关于被告二建公司、二建第七分公司是否应当支付原告利息，利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”《水电、防雷、消防工程分包施工合同》和《补充协议》没有约定利息的计算方式。原告于2021年3月26日向被告二建公司提交《水电分包结算书》，被告二建公司既然已经由相关人员签署同意结算，其至今不支付原告工程款已经构成违约，应承担相应的违约责任。故原告应当得到的利息为：以529076.77元为基数，从2021年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止。

关于被告振林公司是否应承担本案民事责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二建公司依法分包工程给原告，原告并非前述法律意义上的实际施工人，本案不具备适用该规定的条件。并且被告二建公司认可振林公司已支付其涉案工程所有的工程款，原告未能提供相反证据反驳，因此原告请求发包人振林公司承担支付其工程款的责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百二十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下：

一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付原告广西良兵消防工程有限公司工程款529076.77元；

二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付原告广西良兵消防工程有限公司利息（计算方式：以529076.77元为基数，从2021年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项实际付清之日止）；

三、驳回原告广西良兵消防工程有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20833元，由原告广西良兵消防工程有限公司负担11742元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担9091元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费20833元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20010201040000228。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期不预交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　宁泽林

审　判　员　　卢一凤

人民陪审员　　何仲辉

二〇二一年十二月二十九日

法官　助理　　邓　洁

书　记　员　　杨朝敏

附法律条文：

1.《中华人民共和国民法典》

第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第五百二十五条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

2.《中华人民共和国公司法》

第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。