某某与中国移动通信集团重庆有限公司,中国通信建设第一工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院 民事判决书 (2023)渝0102民初418号 原告：封某，男，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：田某，重庆某律师事务所律师。 被告：余某，男，住重庆市渝北区。 被告：中国某第一工程局有限公司，统一社会信用代码911306001059410187，住所地河北省保定市竞秀区东风中路1559号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河北张舰律师事务所律师。 被告：童某，男，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：任某，北京市某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，北京市某律师事务所律师。 被告：汪某，男，住重庆市铜梁区。 被告：重庆某劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区，统一社会信用代码XXX。 法定代表人余某，该公司总经理。 原告封某与被告余某、中国某第一工程局有限公司、童某、汪某、中国某通信集团重庆有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月16日立案受理后，依法适用简易程序于2023年2月28日公开开庭进行了审理，原告封某及其委托诉讼代理人田某，被告余某，被告中国某第一工程局有限公司的委托诉讼代理人齐某，被告童某的委托诉讼代理人任某，被告汪某，被告中国某通信集团重庆有限公司的委托诉讼代理人邵某到庭参加诉讼。2023年3月3日，原告撤回对被告中国某通信集团重庆有限公司的起诉，本院裁定准许。2023年3月6日，本案转为普通程序审理。2023年3月28日，本院依法追加重庆某劳务有限公司为被告参加诉讼。2023年4月27日，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告封某及其委托诉讼代理人***，被告余某，被告中国某第一工程局有限公司的委托诉讼代理人***，被告童某的委托诉讼代理人***，被告重庆某劳务有限公司的法定代表人余某到庭参加诉讼，被告汪某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告封某向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告余某、中国某第一工程局有限公司、童某、汪某连带支付原告工程款2116304.51元，并从2021年8月1日起以工程款2116304.51元为基数按年利率6%为标准支付资金占用损失至付清时止；支付违约金15万元；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、中国某第一工程局有限公司支付工程款2116304.51元，并从2021年8月1日起以工程款2116304.51元为基数按年利率6%为标准支付资金占用损失至付清时止；支付违约金15万元；2、被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：中国某通信集团重庆有限公司通过招投标方式，将重庆市涪陵片区范围内的移动网络通讯承建项目由中国某第一工程局有限公司建设，设立了中国某第一工程局有限公司第二分公司，以童某为代表，在2017年4月1日与原告签订了《2017年移动工程劳务派遣承包协议》，依据协议原告承建了2017年涪陵片区移动网络主要设计项目；协议约定了所涉项目以及相应单价、工程款支付方式等内容。在2017年6月2日，汪某又以被告中国某第一工程局有限公司所设二分公司的名义与原告签订了《中国某第一工程局有限公司涪陵施工队增补合同》；直至2017年10月22日，余某又以中国某第一工程局有限公司的名义与原告签订了《2017年移动村通工程劳务派遣承包协议》和2018年2月与原告签订了《2018年移动工程劳务派遣承包协议》。余某以中国某第一工程局有限公司名义与原告签订上述协议后，原告开展了工程项目的建设，在工程完工后由余某以中国某第一工程局有限公司的名义对原告施工项目组织验收。在验收合格后，由余某以中国某第一工程局有限公司的名义将原告所建合格工程交付给中国某通信集团重庆有限公司涪陵分公司使用。余某以中国某第一工程局有限公司的名义将工程交给原告建设后，先后向原告支付了大部分工程款。在2021年6月9日，分别对原告在2017年度和2018年度工程进行了结算，并出具凭证，同时约定尾款即2021年支付所欠工程款2116304.51元及其支付时间。因余某未按约定时间向原告支付所欠工程款，在2022年7月，原告以中国某第一工程局有限公司为被告向法院提起诉讼，中国某第一工程局有限公司在庭审中称未与原告签订工程承包协议，协议中公章系他人伪造，故原告撤诉后将余某、中国某第一工程局有限公司、童某、汪某列为了本案共同被告，再次向法院起诉。中国某通信集团重庆有限公司将工程发包给中国某第一工程局有限公司建设，该工程实际系原告承建，且该承建工程经被告中国某第一工程局有限公司验收合格并交中国某通信集团重庆有限公司下设公司使用，故原告有权依据协议要求中国某第一工程局有限公司支付所欠工程款。 被告余某、鼎臻劳务公司辩称：余某在案涉项目中是代表中国某第一工程局有限公司与原告签订施工合同，所有行为是职务行为；因为施工队不能直接给原告付款，所以委托第三方对原告进行支付，有一部分款项是鼎臻劳务公司代付，并不是鼎臻劳务公司与原告之间有劳务合作关系。 被告中国某第一工程局有限公司辩称公司辩称：原告起诉我司没有事实和法律依据，我司与原告之间没有成立合法有效的合同关系，依法驳回原告对我司的诉讼请求。我司在承包重庆移动公司的工程后，将其中的劳务部分分包给有专业分包资质的鼎臻劳务公司，我公司的劳务分包合同相对方是鼎臻劳务公司，并非本案原告。重庆移动公司已经依据与我司的合同约定及项目执行进度达到支付条件的款项全额付清。我司作为劳务部分的发包人，也已经依据和鼎臻劳务公司的合同约定将工程款项全部付清；本案中原告起诉所依据的数份协议和结算单上的印章是他人冒用我司名义伪造的虚假印章，并且协议和结算单上签名人童某、汪某、余某、***均不是我司的工作人员或合法授权代表人，我司并没有与原告签订任何协议及结算单，对上述协议及结算单并不知情，因此原告与我司之间没有形成合同关系；重庆市第三中级人民法院（2022）渝03民终1557号民事判决书中证明鼎臻劳务公司营业范围包括架线作业劳务分包，具有合法的资质，余某系该公司法定代表人。在重庆市武隆区作业时，鼎臻劳务公司存在非法再次分包情况，并认定余某并非我司代表的事实，以此判决由鼎臻劳务公司承担全部民事责任。依据同类同判的原则，应依法驳回本案原告对我司的全部诉讼请求。 被告童某辩称：童某与原告之间没有合同关系，并非是原告所主张款项的合同相对人，童某不应承担任何的付款责任；童某在原告所提交的证据材料中的签字是代表中国某第一工程局有限公司与原告签署的，本案相关的权利义务应由原告和中国某第一工程局有限公司依法解决；童某在项目上是作为中国某第一工程局有限公司的项目负责人，工作时间仅有一个多月，2017年5月童某离开案涉项目，其后没有参与任何的工程建设等合同履行行为，对原告后期的结算事项既不参与也不知情。请求法院查明事实驳回原告对童某的诉讼请求。 被告汪某辩称：我是受中国某第一工程局有限公司聘请在案涉项目现场管理，只做了两个月的时间；我与原告不产生任何合同关系，我签字也是代表中国某第一工程局有限公司来履行职责。 本院经审理认定事实如下：中国某第一工程局有限公司中标施工《中国移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（重庆）项目框架协议》项目、《中国移动通信集团有限公司2017年重庆约定家庭宽带、集团专线及固话施工采购合同（第七标段）（框架+订单）》项目、《中国某通信集团重庆有限公司2017年至2018年家庭宽带和集团专线固话施工框架采购合同》项目。 2017年4月1日，被告中国某第一工程局有限公司与封某签订《2017年移动工程劳务派遣承包协议》，约定2017年涪陵片区移动网络通讯全有设计项目由封某承包施工，施工期限根据2017年中国某通信集团重庆有限公司涪陵片区移动分公司给出的开工和完工时间为准；双方对施工单价（外线传输部分、内线部分）、接续单价、支付方式进行了明确约定。童某作为授权委托人在该协议上签字，并加盖中国某第一工程局有限公司第二分公司工程专用章。2017年6月2日，封某与被告中国某第一工程局有限公司签订《中国某第一工程局有限公司施工队增补合同》，对前述承包协议的相关内容进行了约定。汪某在落款处签字，并加盖中国某第一工程局有限公司工程专用章。 2017年10月22日被告中国某第一工程局有限公司与封某签订《2017年移动村通工程劳务派遣承包协议》，约定2017年涪陵片区移动网络通讯全有设计项目由封某承包施工，施工期限根据2017年中国某通信集团重庆有限公司涪陵片区移动分公司给出的开工和完工时间为准；双方对驻地网村通线路部分、驻地网村通安装箱子部分、驻地网村通接续部分等约定了单价。被告余某在落款处签字，并加盖中国某第一工程局有限公司公章。 2018年2月6日中国某第一工程局有限公司与封某签订《2018年移动村通工程劳务派遣承包协议》，约定2018年涪陵片区移动网络通讯全有设计项目由封某承包施工，施工期限根据2018年中国某通信集团重庆有限公司涪陵片区移动分公司给出的开工和完工时间为准；双方对驻地网村通线路部分、驻地网村通安装箱子部分、驻地网村通接续部分等约定了单价。被告余某在落款代表处签字，并加盖中国某第一工程局有限公司公章。 2018年5月23日中国某第一工程局有限公司与封某签订《2018年移动工程劳务派遣承包协议》，约定2018年涪陵片区移动网络通讯全有设计项目由封某承包施工，施工期限根据2018年中国某通信集团重庆有限公司涪陵片区移动分公司给出的开工和完工时间为准；双方对施工单价（外线传输部分、内线部分）、接续单价进行了明确约定。被告余某在落款代表处签字，并加盖中国某第一工程局有限公司第二分公司工程专用章。 上述案涉工程项目由封某组织人员施工后，中国某通信集团重庆有限公司涪陵分公司与中国某第一工程局有限公司从2018年3月13日起至2018年12月6日分段对封某完成的施工工程项目进行验收，验收合格后案涉工程项目已移交涪陵分公司使用至今。 2021年2月4日余某向封某出具承诺书，承诺书载明“本公司承诺于2021年2月11日支付封某涪陵移动2017年家宽工程尾款，如若违约，本公司承诺按每日千分之一的利息进行补偿，特此承诺。”落款：中国某第一工程局有限公司重庆项目部，承诺人：余某。 2021年6月9日，封某与中国某第一工程局有限公司对2017年度和2018年度的施工进行了结算。2017年承包协议的结算总金额为2673612.74元，已结算支付金额127.6万元，其中，鼎臻公司于2018年2月9日向封某支付90万元，尾款决算金额1397612.74元。封某、余某在“中国某第一工程局有限公司涪陵移动2017年封某施工费用决算明细汇总表”上签字，余某备注“实际支付以双方核实后为准，2021年6月份完成所有支付”，后该汇总表加盖了中国某第一工程局有限公司公章；2018年承包协议的结算总金额为6355002.777元，实际到账4936311元（2018年4月至2020年1月24日间，由余某或鼎臻公司支付），未支付尾款1418691.777元。封某、余某在“中国某第一工程局有限公司涪陵移动2018年封某施工费用结算明”上签字，余某备注“实际支付以核对后为准，2021年7月份完成所有支付”，后该汇总表加盖了中国某第一工程局有限公司公章。原告共计应收工程款9028615.52元。后原告催收无果，于2021年7月诉至本院。诉讼中，中国某第一工程局有限公司申请对前述印章及公章进行鉴定后，原告撤回起诉。2023年1月16日，原告再次诉至本院，要求余某、中国某第一工程局有限公司、童某、汪某连带支付原告工程款2116304.51元及利息（以2116304.51元为基数从2021年8月1日起按年利率6%为标准）、违约金15万元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求变更由中国某第一工程局有限公司承担本案民事责任。诉讼中，中国某第一工程局有限公司申请对封某提交的承包协议中的印章及公章进行司法鉴定，后封某认可协议中的印章及公章不是中国某第一工程局有限公司的备案公章，故未进行司法鉴定。 诉讼中，封某向本院申请调取中国某第一工程局有限公司在2019年至2021年期间与重庆高技术创业中心有限公司签订房屋租赁合同后，重庆高技术创业中心有限公司提交了其与中国某第一工程局有限公司于2019年5月24日签订的《房屋租赁合同》，约定中国某第一工程局有限公司租赁重庆高技术创业中心有限公司位于重庆市两江新区杨柳路3号1幢即重庆市科学技术研究院二期A栋4-3号房屋，租赁期限为2019年6月1日至2021年5月31日，用于办公写字，第一年（2019年6月1日至2020年5月31日）月租金15898元，第二年（2020年6月1日至2021年5月31日）月租金16693元，第三年（2021年6月1日至2022年5月31日）月租金17527元，三个月为一个计费周期，租金可由鼎臻公司按时交纳；余某在该租赁合同落款中国某第一工程局有限公司授权代表处签字，并加盖了中国某第一工程局有限公司公章。2019年5月31日，鼎臻公司代中国某第一工程局有限公司支付了三个月租金47694元。 另查明，封某已收到案涉工程的工程款情况：2017年5月15日至同年10月27日期间中国某第一工程局有限公司***先后11次向封某共计转款322461元，2017年11月30日至2018年2月7日期间中国某第一工程局有限公司***先后4次向封某转款53539元，从2018年2月8日起至2021年7月27日期间余某或鼎臻公司多次向封某转账支付工程款合计5946311元，2022年1月21日宿州薪鲸科技有限公司向封某施工队人员转账70万元，至此封某共计收到工程款7022311元。 2023年1月5日，中国某通信集团重庆有限公司涪陵分公司出具《情况说明》，该分公司所辖区域内村通以及城区驻地网及专线系封某在2017年4月至2018年底承建，所涉及工程项目经验收合格后由中国某通信集团重庆有限公司交分公司使用，至今仍处于正常使用状态。 中国某第一工程局有限公司与鼎臻公司就2017年、2018年有线宽带建设涪陵分公司项目签订了18份《通信建设工程施工分包合同》，合同总价为10096523.56元。合同签订时间从2017年3月22日跨度至2019年1月4日，竣工时间至2019年12月31日。合同金额与付款金额仅部分对应。 还查明，余某在中国某第一工程局有限公司内部邮箱收件情况： 1、2017年9月26日，邮件名：第二分公司2017年施工业务工作会议通知，收件人：***,会议议题：2017年8月份之前各区域开票、回款统计分析；年底前重点工作（开票、回款、分包款计划）强调；宣贯后续分包、交付策略；宣讲2017年第二分公司运营商施工业务绩效考核办法、第二分公司主管自揽业务考核办法......。 2、2018年2月8日，邮件名：涪陵施工队卡号，内容：其中***的名字叫***；封某6222083100000124448，工商银行綦江支行......。 3、2018年2月10日，邮件名：******代付80万，内容：******，你代付80万；***，6236683760006669938，建行科园四路支行。 4、2018年8月17日，邮件名：（以此为准）背靠背表填列指南（1），背靠背新；发件人：***，收件人：......***......；发件人信息：***，......地址河北省保定市东风路1559号第二分公司。 5、2019年7月4日，中国某第一工程局有限公司***转发人力资源部，邮件名：（重要）关于2019年度项目管理培训通知，发件人：***,收件人：......余某......，人力资源部的邮件抄送：***、***、***、***、***。 同日，中国某第一工程局有限公司第二分公司发送中国某第一工程局有限公司第二分公司文件《关于2019年度项目管理培训通知》，内容包括培训人员为各办事处主管，收件人：......***、余某...... 6、2019年9月27日，邮件名：这些人的社保个人部分未扣除，请反馈如下处理，从10月开始，每月10号前将当月的社保明细发送给***；发送人：***，收件人：***、***、***，内容：***......，***......，余某......。 7、2019年10月30日，邮件名：崔总，这批需要开票未立项，请帮忙处理下，谢谢，发件人：中国某第一工程局有限公司***，收件人：中国某第一工程局有限公司财务***。 8、2021年9月2日，中国某第一工程局有限公司财务***向余某发送“鼎臻-老余请核对所有的款项往来”邮件，该邮件中载明鼎臻公司从2013年7月15日起，中国某第一工程局有限公司即开始向鼎臻公司频繁汇款，内容有：付款记录、鼎臻分包款、代缴社保及代付工资、备用金等，其中，付款记录显示从2013年7月15日起，中国某第一工程局有限公司有大量的资金支付给鼎臻公司；代缴社保及代付工资栏中记载了应由中国某第一工程局有限公司付给鼎臻公司或余某代付的职工社会保险费、代付的工资数额；重庆办公室每月超过1万元部分的房屋租金应由鼎臻公司支付，计6个月，为35386元（47693×2-1万元×6个月）；在2016年4月7日至2019年1月7日期间余某申请备用金，需由财务***或***审核，用途为支付日常流转、施工进度款、支付房租等。 余某与中国某第一工程局有限公司***的微信群聊天记录： 1、2017年9月29日，蔡：没错、我说的也是这个意思，你这两天就和***或者***确认好了怎么开票，这样节后一上班就可以马上走流程了；2018年2月4日，蔡：不是还有要付给***的八十万需要从鼎臻付款呢吗？都减去之后确定的金额再在oa里提备用金吧；2020年12月11日，蔡：以后提分包要把这些信息描述清楚（例如是什么原因从鼎臻过账？是纯收5%管理费还是95%各担各税分包？）；2021年2月25日，蔡：你的工资部分不知道你钉钉打没打卡所以我不好说，但是月绩效部分我是正常评了的，但是1月份的绩效肯定是2月份才能上报然后财务安排发放，去年的考评分数也都发给老朱了，他要把你之前的工资补助都算好了才能把总数输出来。 另，中国某第一工程局有限公司***、***、余某建有微信聊天群“重庆管理层”。 再查明，余某在中国某第一工程局有限公司工作期间与天津优才公司签订了劳动合同，其社会保险由鼎臻公司办理，其工作地点在中国某第一工程局有限公司在重庆设立的项目部，负责中国某第一工程局有限公司重庆移动涪陵项目，***对其进行管理， 本院所确认的上述事实，有原、被告庭审中的陈述，原告2017年移动工程劳务派遣承包协议、中国某第一工程局有限公司涪陵施工队增补合同、2017年移动村通工程劳务派遣承包协议、2018年移动村通工程劳务派遣承包协议、2018年移动村通工程劳务派遣承包协议、中国某第一工程局有限公司涪陵移动2017年封某施工费用决算明细汇总表、中国某第一工程局有限公司涪陵移动2018年封某施工费用结算明细表、承诺书、庭审笔录、情况说明、封某施工队驻地网建设施工段落表、集团专线预验收报告、驻地网验收总表、银行明细、银行转账记录、微信聊天记录，被告中国某第一工程局有限公司提交的通信建设工程施工分包合同、银行专用回单、重庆增值税专用发票，被告余某及鼎臻公司提交的微信聊天记录、邮件、光盘、房屋租赁合同及发票、银行付款回单及交易明细，原告申请调取的房屋租赁合同及发票等证据在卷佐证，这些证据并经庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1、封某与中国某第一工程局有限公司是否建立了建设工程施工合同；2、中国某第一工程局有限公司应否支付封某工程款2116304.51元及利息、违约金。 关于焦点一。被告中国某第一工程局有限公司中标案涉项目后，未按合同约定履行施工义务，而是将案涉项目违法转包给原告施工。庭审中，中国某第一工程局有限公司辩称其已将案涉项目分包给鼎臻公司，其不是封某施工合同的相对方。但根据庭审查明的事实，虽鼎臻公司与中国某第一工程局有限公司签订有《通信建设工程施工分包合同》，但从中国某第一工程局有限公司提交的18份合同看，这18份合同每一份均不是一份完整的施工合同，且不能反映出是封某施工工程部分。另该18份合同跨度至2019年12月31日竣工，而封某完成的施工工程在2018年底已完成验收交付使用，不可能存在2019年12月31日竣工的情形，结合鼎臻公司陈述的其从2013年起就开始为中国某第一工程局有限公司走账，由中国某第一工程局有限公司支付走账金额一定比例的费用给鼎臻公司，再结合庭审中鼎臻公司、余某提交的余某与中国某第一工程局有限公司***的微信聊天记录、***给余某发送的工作邮件，中国某第一工程局有限公司***在余某离开中国某第一工程局有限公司时向余某发送核对账款的邮件，中国某第一工程局有限公司的***、***在2017年向封某支付了部分工程款等事实，可以认定鼎臻公司与中国某第一工程局有限公司就案涉工程，双方并不存在真实的施工合同关系，鼎臻公司的付款行为仅是为中国某第一工程局有限公司走账，应认定是中国某第一工程局有限公司向封某付款。余某在中国某第一工程局有限公司工作期间，存在双层身份，其不仅是鼎臻公司的法定代表人，亦是中国某第一工程局有限公司在重庆项目的管理层人员，余某向封某支付工程款，应认定为是中国某第一工程局有限公司向封某付款。虽中国某第一工程局有限公司与封某签订的承包协议均非公司的备案印章和公章，但从合同的实际履行、工程款的支付等情况来看，双方系承包协议的相对方，童某、汪某、余某仅是代表中国某第一工程局有限公司与原告签订案涉承包协议，三人均应认定为履行职务行为。据此，可以认定中国某第一工程局有限公司与封某建立了建设工程施工合同。 关于焦点二。本院已认定封某与中国某第一工程局有限公司存在施工合同关系，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用至今，故中国某第一工程局有限公司应承担支付原告工程款的民事责任。根据原告提交的证据，中国某第一工程局有限公司应付工程款9028615.51元，已付原告工程款7022311元，尚欠工程款2006304.51元。中国某第一工程局有限公司已承诺在2021年6月付清2017年承包协议工程款，2021年7月付清2018年承包协议工程款，现中国某第一工程局有限公司未按约定时间支付，应承担资金占用损失，封某主张从2021年8月1日起开始计算至付清之日止，本院予以支持。本院确认利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准。 原告系自然人，不具备承建建设工程施工资质，其与中国某第一工程局有限公司签订的承包协议无效，其主张的违约金不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告中国某第一工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告封某工程款2006304.51元，并支付以工程款2006304.51元为基数从2021年8月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 二、驳回原告封某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24930元，由被告中国某第一工程局有限公司负担23490元，原告封某自行负担1440元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年七月十四日 书记员*** 1