天津市腾源环保科技有限公司、冀州中意复合材料股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀11民终1730号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市腾源环保科技有限公司。住所地：天津市静海区大邱庄工业区静港公路北侧100米。

法定代表人：王从起，经理。

委托诉讼代理人：王从福，男，1965年8月15日出生，汉族，住天津市静海县，系该公司职员。

委托诉讼代理人：王世洪，天津朋展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：冀州中意复合材料股份有限公司。住所地：河北省衡水市冀州区南桥大街**。

法定代表人：张英武，董事长。

委托诉讼代理人：段俊虎，男，1966年10月13日出生，汉族，住河北省衡水市冀州区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李成英，河北中衡诚信律师事务所律师。

原审被告：王从起，男，1975年1月6日出生，汉族，住天津市静海县。

上诉人天津市腾源环保科技有限公司（以下简称腾源公司）因与被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司（以下简称中意公司）、原审被告王从起承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾源公司的委托诉讼代理人王从福、王世洪，被上诉人中意公司的委托诉讼代理人段俊虎、李成英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾源公司上诉请求：1.撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初2164号民事判决书第一项，对被上诉人制作的第4号储存罐不能使用造成的损失进行补充鉴定，由被上诉人赔偿前述损失与未付储存罐货款之间的差额损失，并在4号储存罐修复或更换前，拒付被上诉人12台储存罐酬金；2.判决驳回被上诉人要求上诉人支付未付货款利息损失的诉讼请求；3.判决驳回被上诉人要求支付第13台储存罐罐盖货款的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对于上诉人补充鉴定的合法要求未予理睬，诉讼程序违法。被上诉人制作的玻璃钢盐酸储存罐质量不合格，上诉人损失不仅仅是投资本身的损失，还包括不能在生产经营中发挥应有的作用而造成的经济收益减少的损失。然而，接受委托的鉴定机构仅鉴定了储存罐的成新率损失，未能对储存罐不能正常使用造成经济收益损失进行鉴定。上诉人收到鉴定结论后，向一审法院提出补充鉴定的要求，一审法院未置可否，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定。2.一审法院对于债务履行顺序的确定违反合同法规定。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履约要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履约要求。”本案中，双方发生争议的根本原因是被上诉人制作的储存罐不合格，这种不合格是制作完毕就发生的，绝非简单维修所能解决，上诉人作为货款给付方，在被上诉人怠于履行合同义务的情况下，有权拒绝被上诉人的付款要求，相应的，被上诉人的逾期付款的利息损失请求也没有合法依据。一审判决关于质量问题不能作为拒付货款理由的论述明显违法。3.一审判决判令上诉人给付被上诉人第13台储存罐罐盖货款的事实认定错误。所谓第13台储存罐罐盖，实际上是被上诉人为制作储存罐专门制作的模具，该罐盖成本已经在其他储存罐的制作费用中得到摊销，即使存在费用，该费用也是被上诉人自己单方所列，没有任何证据支持。此外，导致另三个储存罐未能制作完成的责任在于被上诉人，上诉人是正常履行抗辩权。该储存罐罐盖对于上诉人不具有任何使用价值，不能给上诉人带来任何利益。

中意公司答辩称：1.上诉人在一审提出的鉴定要求为制作工艺和使用的材料是否符合国家标准，4号罐是否具有维修价值及维修方案和维修费用，其提出营业损失的补充鉴定要求在举证期限届满后，因此，补充鉴定申请没有事实和法律依据。2.被上诉人在一审开庭前已经将未付货款利息的诉讼请求变更为逾期付款损失，一审判决不存在未付货款利息损失的判项。3.第13台罐盖包含在双方签订的承揽加工合同中，并且双方也就先制作部分玻璃钢罐签订补充协议，且12台罐及第13台罐的罐盖已经交付给上诉人使用，因此应当支付第13台罐盖的加工费。

王从起未向本院陈述意见。

中意公司向一审法院起诉请求：1.依法责令被告给付2659200元货款及迟延付款的利息；2.责令被告承担因诉讼产生的一切费用（诉讼费、保全费、担保费等）。

腾源公司向一审法院反诉请求：1.对反诉被告制作的第4号储存罐的质量进行鉴定，根据结论承担修理、重作，或者减少报酬等的违约责任；2.判决反诉被告赔偿因储存罐不能使用造成反诉原告的相关经济损失300万元；3.反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：被告王从起是腾源公司的法定代表人。2014年8月14日，原告（承揽方）中意公司与被告（定作方）腾源公司签订《工业品承揽加工合同》一份，约定被告从原告处定作玻璃钢盐酸储存罐15台，单价为804000元，总价为1206万元；质量标准为按双方签字盖章图纸制作及国家标准；承揽方对质量负责的条件及期限为正常使用寿命不低于25年；运输方式为汽车运输，运费由承揽方承担；检验标准为现场试水验收，静水压48小时无渗漏即为合格；现场设备由承揽方负责安装；结算方式、时间及地点为合同生效后10日内定作方支付30%预付款，现场设备及材料到现场后10日内付30%，现场制作完毕具备试水条件后10日内付10%，余款在2015年10月1日前支付15%，2016年10月1日前支付5%，2017年10月1日前支付5%，2018年10月1日前支付5%；合同还对双方其他权利义务作了约定。同日，双方签订《合同补充协议》一份，约定定作方与承揽方先期签订15台现场储罐制作合同，付款按该合同执行，在工程进展过程中（期限：在该合同签订之日起60天），若定作方只制作其中9台现场罐订单，则该合同第十一条结算方式、时间及地点变更为：合同生效后10日内定作方支付30%预付款，现场设备及材料到现场后10日内付30%，现场制作完毕具备试水条件后10日内付30%，余款在2015年10月1日前支付5%，2016年10月1日前支付5%，其余合同条款按原合同条款执行。合同签订后，原告将合同约定的12台玻璃钢盐酸储存罐制作完成，现腾源公司已使用。第13台玻璃钢盐酸储存罐，原告已在腾源公司处制作完成了罐盖部分，该第13台玻璃钢盐酸储存罐的其他部分及合同约定的剩余2台玻璃钢盐酸储存罐原告尚未制作完成。对原告已制作完成的12台玻璃钢盐酸储存罐，腾源公司已分数次向原告支付货款共计6988800元，剩余2659200元货款尚未支付。腾源公司在使用过程中，发现原告制作的4号玻璃钢盐酸储存罐存在渗漏的质量问题，对该质量问题原告进行过一次维修，但并未解决该质量问题，该4号玻璃钢盐酸储存罐仍处于应进行维修状态。

一审法院认为，中意公司与腾源公司签订的《工业品承揽加工合同》及《合同补充协议》是在双方平等自愿基础上订立的，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，故合同及补充协议合法有效。原告已制作完成了12台玻璃钢盐酸储存罐，故《合同补充协议》中约定的货款结算方式不应再适用，应适用《工业品承揽加工合同》中约定的货款结算方式。腾源公司对12台玻璃钢盐酸储存罐已投入使用，未完成的3台玻璃钢盐酸储存罐并未影响已完成的12台玻璃钢盐酸储存罐的使用，故腾源公司应支付原告已制作完成的12台玻璃钢盐酸储存罐的货款。腾源公司主张原告制作的玻璃钢盐酸储存罐存在质量问题，原告未全面履行合同，故其有权拒付货款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，原告制作的4号玻璃钢盐酸储存罐存在质量问题，不能作为被告拒付货款的理由，故对被告该主张不予支持。案涉合同对一台玻璃钢盐酸储存罐的单价作了约定即804000元，故第13台玻璃钢盐酸储存罐的罐盖的成本价也可以单独核算，根据原告提交证据，第13台玻璃钢盐酸储存罐的成本价为91306.04元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时交付；工作成果部分交付的，定作人应当相应交付。”现原告制作了第13台玻璃钢盐酸储存罐的罐盖部分，属于部分交付工作成果，腾源公司对该部分的成本费应当支付，故对原告要求腾源公司支付其第13台玻璃钢盐酸储存罐罐盖的成本费91306.04元的诉讼请求，予以支持。原告对其主张的利润损失及运费均未提交充分证据予以证实，故对该主张不予支持。合同约定最后一次付款时间为2018年10月1日，现付款时间已过合同约定的最后一次付款时间，故腾源公司应向原告支付12台玻璃钢盐酸储存罐的剩余货款2659200元及逾期付款的利息。原告要求利息过高，应调整为自2016年6月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。原告制作的4号玻璃钢盐酸储存罐存在质量问题，理应由其进行维修。原告主张系腾源公司未腾空4号玻璃钢盐酸储存罐导致其无法对4号玻璃钢盐酸储存罐进行维修，但未提交证据予以证实，故对该主张不予支持。根据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴［2018］物鉴字第123号司法鉴定意见书，4号玻璃钢盐酸储存罐仍处于可进行维修状态，故原告应当依据苏州华碧微科检测技术有限公司作出的苏华碧［2018］价评字第11号价格评估结论书附件一中的顺序为维修方案对4号玻璃钢盐酸储存罐进行修理，修理期限应定为60天为宜。因4号玻璃钢盐酸储存罐出现质量问题，导致腾源公司无法使用该储存罐，对腾源公司不能使用4号玻璃钢盐酸储存罐的损失，原告应当赔偿，依据苏州华碧微科检测技术有限公司作出的苏华碧［2018］价评字第71号价格评估结论书，4号玻璃钢盐酸储存罐造成的成新率损失为64209元，原告应当赔偿腾源公司该款项。腾源公司主张原告应赔偿其行政处罚款项20万元的损失及其他经营损失，未提交充分证据予以证实，故对该主张不予支持。被告支付的鉴定费共计18万元，系本案必要支出的费用，且均系原告制作的4号玻璃钢盐酸储存罐存在质量问题引起，故该鉴定费应由原告承担。因此，腾源公司应支付原告12台玻璃钢盐酸储存罐剩余货款及第13台玻璃钢盐酸储存罐罐盖成本款共计2750506.04元，并以2659200元为基数自2016年6月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告应支付腾源公司244209元。经核算，腾源公司应向原告支付2506297.04元，并以2659200元为基数自2016年6月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告不再向腾源公司支付款项。被告王从起并非案涉合同相对方，且原告提交的付款证明，仅能证实腾源公司通过王从起的银行账户向原告付款，不能证实王从起负有合同约定的付款义务，原告提交证据不足，故对原告要求被告王从起支付货款的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司于判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司12台玻璃钢盐酸储存罐剩余货款及第13台玻璃钢盐酸储存罐罐盖成本款共计2750506.04元，并以2659200元为基数自2016年6月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；限原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司案涉4号玻璃钢盐酸储存罐成新率损失及鉴定费共计244209元。经核算，被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司款项共计2506297.04元，并以2659200元为基数自2016年6月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司不再向被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司支付款项；二、限原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司于判决生效之日起60日内对其制作给被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司的案涉4号玻璃钢盐酸储存罐依据苏州华碧微科检测技术有限公司作出的苏华碧［2018］价评字第11号价格评估结论书附件一中的顺序为维修方案进行修理；三、驳回原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费16478元，反诉费3982元，保全费5000元，共计25460元，由原告（反诉被告）冀州中意复合材料股份有限公司负担5715元，被告（反诉原告）天津市腾源环保科技有限公司负担19745元。

本院查明：一审诉讼过程中，原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉第4号玻璃钢储存罐因不符合合同约定及相关国家标准而进行维修的费用、第4号玻璃钢储存罐造成的营业损失金额进行价格评估，委托上海华碧检测技术有限公司对第4号玻璃钢储存罐渗漏原因进行物证鉴定，上述鉴定机构分别出具了鉴定结论。其中，第4号玻璃钢储存罐维修费用为人民币99300元；第4号玻璃钢储存罐的营业损失为64209元；第4号玻璃钢储存罐内外表面存在大面积渗漏、局部开裂不符合相关标准要求的物证特征，罐壁各层间存在分层、气孔的物证特征，存储介质通过罐壁的分层通道外泄是导致贮罐产生泄露的主要原因。根据HG/T3983-2007《耐化学腐蚀现场缠绕玻璃钢大型容器》标准6.1.2判定规则，允许修理3次。中意公司已经于2017年10月1日进行过以此维修。

另查明：根据中意公司提供的证明，12台储存罐于2016年6月14日制作完毕。

本院对一审法院查明和认定的其他事实予以确认。

本院认为，中意公司为腾源公司加工的12台玻璃钢储存罐中，第4号储存罐存在质量问题是经过鉴定所确认的事实，一审法院判令中意公司对存在质量问题的4号储存罐进行维修是正确的。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”相对于腾源公司支付酬金的合同义务来说，中意公司应当先履行维修义务，中意公司对4号储存罐是否能够按照相关标准维修至合格尚不能确定，腾源公司有权拒绝中意公司支付第4号储存罐的酬金。待中意公司对第4号储存罐维修或更换完毕后，中意公司和腾源公司对第4号储存罐的酬金另行解决。腾源公司主张因第4号储存罐存在质量问题而拒付全部剩余酬金无法律依据，对除第4号储存罐的酬金之外剩余的酬金，腾源公司应当支付。根据一审法院查明的事实，腾源公司尚欠中意公司酬金2659200元，扣除第4号储存罐的酬金804000元，腾源公司还应支付中意公司酬金1855200元。腾源公司未按约定时间足额支付中意公司酬金，应按照中国人民银行同期贷款利率支付中意公司逾期付款利息。因中意公司制作的第4号储存罐存在质量问题，是造成双方纠纷的原因之一，本院酌情确定腾源公司支付逾期付款利息的起始时间为合同约定的最后一期付款时间后一天，即2018年10月2日。

关于腾源公司上诉主张的对因第4号储存罐不能使用而造成的经济损失进行鉴定问题。首先，一审法院委托鉴定机构进行价格评估的内容即为营业损失，虽然鉴定机构仅出具了折旧损失的评估结论，但一审法院委托事项是正确的。其次，第4号储存罐不能使用造成的经济损失属于腾源公司举证证明的内容，鉴定机构无法通过鉴定方式确定其经济损失的数额。故对腾源公司要求对因第4号储存罐不能使用造成经济损失进行补充鉴定的请求，本院不予支持。

关于第13台储存罐罐盖的成本费用的承担问题。根据一审中当事人提供的证据及一审法院查明的事实，合同未能全部履行既有腾源公司资金短缺，付款不及时的原因，也有中意公司制作的第4台储存罐质量不合格的原因，双方均有过错。第13台储存罐仅制作了罐盖，该罐盖对于中意公司和腾源公司均没有使用价值，应作为经济损失处理。根据双方的过错情况，本院酌情确定腾源公司支付中意公司罐盖制作成本的50%，即45653元，其余损失由中意公司自行负担。如双方以后对罐盖进行了适当处理，所得部分由中意公司和腾源公司均分。

综上所述，腾源公司的上诉请求部分成立。对于符合法律规定的部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初2164号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2017）冀1181民初2164号民事判决第一项；

三、上诉人天津市腾源环保科技有限公司于本判决生效后十日内，给付被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司定作物酬金1855200元及利息（利息以1855200元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2018年10月2日起，计算到实际付清之日止）；

四、上诉人天津市腾源环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司经济损失45653元。

五、被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司于本判决生效后十日内，给付上诉人天津市腾源环保科技有限公司第4号储存罐折旧损失及鉴定费共计244209元。

一审本诉案件受理费16478元，由上诉人天津市腾源环保科技有限公司负担9557元，由被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司负担6921元；一审反诉案件受理费3982元、保全费5000元，共计8982元，由上诉人天津市腾源环保科技有限公司负担8251元，由被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司负担731元。二审案件受理费26800元，由上诉人天津市腾源环保科技有限公司负担17715元，由被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司负担9085元。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华

审判员　　杜占奇

审判员　　李成立

二〇一九年九月十二日

书记员　　孙华晨