某某、宁波华港建筑装潢工程有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终5985号

上诉人（原审被告）：宁波华港建筑装潢工程有限公司。住所地：浙江省宁波市大榭开发区商住楼2号楼105室。

法定代表人：赵森龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：亢俊云，上海汇业（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。

委托诉讼代理人：方建文，浙江佳兆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范旖晔，浙江佳兆律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，女，1981年10月18日出生，汉族，住安徽省无为县。

上诉人宁波华港建筑装潢工程有限公司因与被上诉人***、***工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初11776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员徐盛森独任审理。本案现已审理终结。

宁波华港建筑装潢工程有限公司上诉请求：请求依法撤销宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初11776号民事判决，发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院存在程序错误和认定事实错误。首先，根据庭审查明，年士春可能与***存在雇佣关系，且在本案纠纷发生过程中年士春属于关键人物，为依法查明事实，应依职权追加年士春参加诉讼。但一审法院未追加，属于程序错误，应予以发回或查明事实后改判；其次，一审法院在没有任何证据证明被上诉人***与宁波华港建筑装潢工程有限公司存在劳动关系或雇佣关系、也无法认定案涉工地属于宁波华港建筑装潢工程有限公司承包范围的情况下，直接认定宁波华港建筑装潢工程有限公司应承担工伤保险责任，显属认定事实错误。一、一审法院未依职权追加年士春参加诉讼，属于程序错误。年士春与***给其他人的认知是夫妻关系，两人有一子，长期一起在各工地承揽零星劳务。在宁波华港建筑装潢工程有限公司的其他工地也有零星劳务承包，但与本案无关。***庭审中否认与年士春存在夫妻关系，认可系男女朋友关系。据悉年士春身份信息不便用于办理银行卡，故所有的承包业务款项均通过***银行账户收取。***从偿付角度考虑，有意撇开年士春，一口咬定宁波华港建筑装潢工程有限公司。但***如何进入工地从事劳务，在***声称不认识***、宁波华港建筑装潢工程有限公司也不知情的情况下，必须追加年士春参加诉讼，才能查明事实。二、本案认定事实错误。其一，一审法院认为宁波华港建筑装潢工程有限公司承包范围约定了“以实际工程量为主”，所以案涉工地属于宁波华港建筑装潢工程有限公司，显属错误；其二，未进行事实查明，直接认定系宁波华港建筑装潢工程有限公司“委托”年士春进行“协商处理纠纷”，显属错误。且存在与认定事实中存在的举证责任分配错误。1．在宁波华港建筑装潢工程有限公司提交证据证明自身并非案涉工地的承包主体后，理应继续由被上诉人举证证明上诉人的主体适格以及应承担赔偿责任的要件事实，然一审法院仅依据上诉人与***及案外人年士春存在款项往来为由，判令宁波华港建筑装潢工程有限公司承担被上诉人在案涉工地受伤的赔偿责任，显然认定事实不清，裁判错误。2．关于一审判决书中提到的6万元款项，从诉讼程序上，上诉人已明确撤回该款项的相关证据，不作为诉讼证据，但一审法院依然以该材料为据进行裁判论证，明显不当。退一步而言，该款项支付明显系宁波华港建筑装潢工程有限公司员工个人行为，宁波华港建筑装潢工程有限公司并不知情，本案也没有其他证据佐证，不能判定宁波华港建筑装潢工程有限公司担责。3．从举证责任角度看，被上诉人起诉要求宁波华港建筑装潢工程有限公司承担工伤保险待遇赔偿责任，其至少必须证明以下事实：其一，受雇于宁波华港建筑装潢工程有限公司的事实，或者受雇于宁波华港建筑装潢工程有限公司非法转包违法分包主体的事实；其二，发生受伤事故时的工地属于宁波华港建筑装潢工程有限公司承包工地。然被上诉人均未完成，宁波华港建筑装潢工程有限公司认可与案外人年士春存在零星劳务承包，但本案工地并无证据证明系宁波华港建筑装潢工程有限公司给年士春的劳务，也无证据证明宁波华港建筑装潢工程有限公司与被上诉人的雇佣关系。仅凭宁波华港建筑装潢工程有限公司与年士春曾经的零星劳务承包事实，无法推出本案的待证事实。4．被上诉人***实质系由年士春与***雇佣，但年士春从未出示过身份证件，所有款项往来均由***经手。***基于偿付能力等因素考虑，起诉时有意避开年士春和***，既不便于事实查明，也不符合公平原则，因年士春才是雇佣主体和受益主体。年士春长期在各工地承包零星劳务，***虽否认与年士春存在夫妻关系，但从年士春、***及其儿子长期一起从事零星工程劳务承包的事实来看，他人认为其与年士春是夫妻关系亦符合常理，且其与年士春具有利害关系，故其陈述难以作为查明案件事实的依据。综上所述，一审法院未依职权追加年士春参加诉讼，直接导致案件事实不清，显属程序错误。且一审法院在案件事实未查明的情况下，直接认定宁波华港建筑装潢工程有限公司应当承担***工伤保险责任错误，应予纠正。故请求二审法院查明事实，依法裁判。

***辩称，一审判决正确，请求依法维持原判。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：宁波华港建筑装潢工程有限公司赔偿***各项损失合计224469.96元［包括医疗费14244.36元、住院护理费12720元（200元／天×24天＋120元／天×66天）、住院伙食补助费2400元、一次性伤残补助金69924.80元（6356.80元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金41720元（5960元／月×7月）、一次性伤残就业补助金41720元（5960元／月×7月）、停工留薪期工资38140.80元（6356.80元／月×6月）、交通费1000元、鉴定费2600元］。

一审法院认定事实：宁波华港建筑装潢工程有限公司于1995年11月7日注册成立，经营范围包含房屋建筑、装修装饰、钢结构、建筑门窗、环保工程的施工与设计等。

2019年4月，宁波华港建筑装潢工程有限公司与案外人宁波恒一信德科技实业有限公司签订《富贸大厦改造项目商业公共空间室内精装修工程施工合同》一份，约定宁波华港建筑装潢工程有限公司承包富贸大厦装修改造项目商业公共空间室内精装修工程，工程地点位于宁波市海曙区碶闸街9号，工程主要内容为富贸大厦改造项目商业公共空间室内精装修工程施工图范围内的装饰装修工程的全部工作，宁波恒一信德科技实业有限公司直接发包的内容除外。工程暂定价为15548009元，工程量按实结算。***于2020年10月30日进入案涉工地，担任敲墙工。2020年11月1日上午，***在施工过程中从脚手架摔落受伤，随即被送至宁波市第一医院住院治疗，入院诊断为：1．双侧跟骨骨折；2．高血压。***于2020年11月25日出院，共计住院24天，花费医疗费用53385.71元，该费用年士春已支付。出院后，***门诊复查支出医疗费244.36元。2021年4月22日，***伤情经宁波诚和司法鉴定所鉴定，构成工伤八级伤残，建议***伤后的误工期为6个月，护理期为3个月，营养期为3个月，后期拆除内固定的费用为12000元-14000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）。***因此支出鉴定费1200元。

2021年4月29日，***以诉请事项向宁波大榭开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年5月7日以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。

另查明，2019年度浙江省在岗职工平均工资为72078元，2019年度宁波市最低月工资标准为每月2010元、全社会在岗职工平均工资为76282元。

审理中，宁波华港建筑装潢工程有限公司于2021年8月18日向一审法院提交了预支单、网上银行交易凭证，用以证明宁波华港建筑装潢工程有限公司与***及年士春存在零星劳务承包关系，劳务费通过工资形式支付的事实。宁波华港建筑装潢工程有限公司还提供了微信转账截图2份，用以证明***受伤事件发生后，宁波华港建筑装潢工程有限公司通过年士春协商80000元解决该纠纷，经过协商，分别于2020年11月9日、11月25日转款共计60000元至年士春微信，但春节后***反悔的事实。庭审中，宁波华港建筑装潢工程有限公司表示该60000元是年士春借支的费用，并要求撤回上述证据，不予出示。

一审法院认为，《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款规定：“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人所招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”本案中，宁波华港建筑装潢工程有限公司辩称***并非在其承包范围内的工地上摔伤，双方之间不存在劳动关系。首先，宁波华港建筑装潢工程有限公司承包了富贸大厦改造项目商业公共空间室内精装修工程，施工合同中的工程价款为暂定造价，约定了以实际工程量为准，宁波华港建筑装潢工程有限公司在庭审中也明确有增加的工程量，宁波华港建筑装潢工程有限公司以***敲墙的售楼处并非合同范围抗辩依据不足。其次，宁波华港建筑装潢工程有限公司在开庭前向一审法院提交的证据中承认与***及年士春存在零星劳务承包并将劳务费支付至***账户，且在***受伤后委派年士春协商处理纠纷，并支付了60000元，在庭审中宁波华港建筑装潢工程有限公司又改变陈述称该60000元为年士春借款但未提供证据佐证。一审法院认为，***受工程管理方的管理，从事了宁波华港建筑装潢工程有限公司安排的有报酬的劳动，***提供的劳动也是宁波华港建筑装潢工程有限公司业务的组成部分，现***在涉案工地工作时受伤，请求宁波华港建筑装潢工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿，于法有据。即使宁波华港建筑装潢工程有限公司将案涉工程转包给了***及年士春，因该两人无用工资质，宁波华港建筑装潢工程有限公司仍须承担赔偿责任。关于***主张的各项赔偿项目，一审法院根据***工伤八级的伤情，认定如下：1．医疗费244.36元，***提供了医疗费票据，一审法院予以认定。2．护理费，一审法院根据***的伤势及伤残情况，酌情认定为生活大部分不能自理情形，按照规定护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40％，结合鉴定意见护理期为3个月，核算护理费为7628元（76282元／年＋12月×40％×3月）。3．住院伙食补助费，***主张2400元，一审法院支持555元（2010元／月×12月＋365天／年×35％×24天）。4．一次性伤残补助金，***未提交其伤前收入证明，其以2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性伤残补助金为69924.80元，符合相关规定，一审法院予以认定。5．一次性医疗补助金、一次性就业补助金，***以2019年度浙江省全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性医疗补助金41720元及一次性就业补助金41720元，于法有据，一审法院予以认定。6．停工留薪期间工资，根据司法鉴定意见书，***的误工期间为6个月。***未提交其伤前收入证明，其以2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张停工留薪期间工资38140.80元，符合相关规定，一审法院予以认定。7．交通费，***未提供凭证，结合其住院及出院后复查一次的情况，一审法院酌情认定为150元。8．鉴定费，***主张1200元，有票据为证，且为主张权利的必要费用，一审法院予以支持。9．后续治疗费，***主张为14000元，一审法院支持12000元。综上，宁波华港建筑装潢工程有限公司应赔偿***各项损失合计213282.96元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条第二款、第二十九条第一款、第三十三条，参照浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条第一款规定，作出判决：一、限宁波华港建筑装潢工程有限公司赔偿***工伤保险待遇费用合计213282.96元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果宁波华港建筑装潢工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，宁波华港建筑装潢工程有限公司依法提交如下证据，施工现场签证联系单一份，拟证明：1．一审法院认定案涉工地属于上诉人公司承包范围错误，发包人宁波恒一信德科技实业有限公司签订意见证实，其从未将案涉工地作为增项纳入上诉人公司承包范围。结合上诉人公司提交的施工合同及施工图纸，足以认定案涉工地并非上诉人公司施工承包范围的事实；2．上诉人公司当然也不存在非法转包违法分包行为，故被上诉人起诉上诉人公司没有任何依据。***质证意见：对证据三性均有异议，该证据材料系事后所补，且属于上诉人方与其上游内部的约定，相互推脱责任，且上诉人也向其上游提出了该费用的报销，故也是认可了一审的判决。本院经审查，宁波华港建筑装潢工程有限公司向本院提交的证据，不属于二审新的证据范畴，不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，宁波华港建筑装潢工程有限公司承包富贸大厦装修改造项目商业公共空间室内精装修工程（工程主要内容为富贸大厦改造项目商业公共空间室内精装修工程施工图范围内的装饰装修工程的全部工作，宁波恒一信德科技实业有限公司直接发包的内容除外）及***于2020年10月30日进入案涉工地，担任敲墙工和2020年11月1日上午，***在施工过程中从脚手架摔落受伤（***伤情经宁波诚和司法鉴定所鉴定，构成工伤八级伤残）系事实，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款规定：“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人所招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”本案宁波华港建筑装潢工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，一审法院认为***从事了宁波华港建筑装潢工程有限公司安排的有报酬的劳动，***提供的劳动也是宁波华港建筑装潢工程有限公司业务的组成部分，现***在涉案工地工作时受伤，请求宁波华港建筑装潢工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿，于法有据。即使宁波华港建筑装潢工程有限公司将案涉工程转包给了***及年士春，因该两人无用工资质，宁波华港建筑装潢工程有限公司仍须承担赔偿责任。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。宁波华港建筑装潢工程有限公司以一审法院未依职权追加年士春参加诉讼，属于程序错误；及以本案认定事实错误，其一，一审法院认为宁波华港建筑装潢工程有限公司承包范围约定了“以实际工程量为主”，所以案涉工地属于宁波华港建筑装潢工程有限公司，显属错误；其二，未进行事实查明，直接认定系宁波华港建筑装潢工程有限公司“委托”年士春进行“协商处理纠纷”，显属错误，且存在与认定事实中存在的举证责任分配错误等为由，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回***对宁波华港建筑装潢工程有限公司的全部诉讼请求的上诉请求。本院认为，年士春不属于必须参加诉讼当事人，一审法院未依职权追加年士春参加诉讼，并无不妥；因宁波华港建筑装潢工程有限公司不足以否定其或***及年士春所招用的***从事承包业务时（***在涉案工地工作时）遭受事故伤害的事实，且从宁波华港建筑装潢工程有限公司承认与***及年士春存在零星劳务承包并将劳务费支付至***账户和在***受伤后委派年士春协商处理纠纷，并支付了60000元（在一审庭审中宁波华港建筑装潢工程有限公司又改变陈述称该60000元为年士春借款，但未提供证据佐证）的事实来看，故宁波华港建筑装潢工程有限公司的上诉理由和请求，缺乏证据和法律依据，本院难以支持。

综上所述，宁波华港建筑装潢工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判员徐盛森

二○二二年二月二十五日

书记员吴佳易