江油市亚新建筑工程有限公司与四川幼儿师范高等专科学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0703民初2205号

原告：江油市亚新建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市城区x。

法定代表人：胡x，董事长。

诉讼代理人：郭x，四川鼎天律师事务所律师。

诉讼代理人：曹x，公司员工。

被告：四川幼儿师范高等专科学校，住所地：四川省江油市x。

法定代表人：王x，校长。

诉讼代理人：张x，四川张元律师事务所律师。

诉讼代理人：廖x，学校教师。

原告江油市亚新建筑工程有限公司（简称“亚新公司”）与被告四川幼儿师范高等专科学校（简称“幼师学校”）建设工程施工合同纠纷一案，经江油市人民法院裁定移送本院受理，本院于2018年3月27日立案后，依法适用简易程序于2018年5月8日公开开庭进行审理。原告亚新公司的诉讼代理人郭x、曹x，被告幼师学校的诉讼代理人张x、廖x到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告亚新公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付工程款341.76万元及退还原告保证金10万元；2.判令被告自竣工之日起就拖欠工程款按同期银行贷款利率计付利息；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告还主张11.8万元的鉴定费由被告承担。事实与理由：2010年12月8日原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告未被告的重建工程项目进行场平施工，双方约定了合同的价款、工期等。在履行协议过程中，原告按被告要求，增加了工程量，至2013年已全部完工。但时至今日，被告以审计未完成为由拖欠工程款项。遂诉至法院。

被告幼师学校辩称，同意退还保证金10万元；最终的司法鉴定意见书认定工程价款为4491096.42元，我方认为安全施工费是按上限收取，因双方都没有提交安全施工评估，应按基本费率收取，要少2万余元，我方只认可447万元；关于审计报告中的争议部分，原告没有证据证明其清除表土及回填，这部分不予认可；鉴定费11.8万元应由原告承担，是由于其前期缺乏资料造成退审。

原被告围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织了当事人双方进行了举证质证。

本院依法认定如下事实：2010年12月8日，原告作为承包人、被告作为发包人，签订《四川幼儿师范高等专科学校灾后重建工程一期项目场平工程建设工程施工合同》，（下称“场平工程施工合同”），约定：原告为被告的场平工程项目进行施工，工程地点为绵阳市教育园区，开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年1月26日，工期30天，双方约定了合同采用固定综合单价，总造价暂定为265.8220元（此合同价款以决算审计结果为准），组成本合同的文件包括本合同协议书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。

场平工程施工合同第二部分通用条款还约定其他条款：

第1条1.17图纸：指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸。

第2条合同文件及解释顺序：合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

第5条、第6条，工程师、工程师的委派和指令：实行工程监理的，监理单位委派总监理工程师。发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师。除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令，工程师的指令以书面形式交给项目经理后生效，确有必要，工程师可发出口头指令，并在48小时内给以书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。

第25条工程量的确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。

第29条工程设计变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：…（2）增减合同中约定的工程量…承包人不得对原工程设计进行变更。

第31条确定变更价款：承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。

第32条竣工验收：工程具备竣工验收条件，承办人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。

第33条竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

场平工程施工合同第二部分专用条款还约定：

监理单位委派的工程师是徐洵，职务是总监理工程师，发包方派驻的工程师是刘华、冯桂如、杨启斌、职务是现场代表，负责工程的监督、管理、协调及工程现场签证。项目经理是乔良贵。施工场地清洁卫生的要求：按照标准文明化工地施工，达到文明施工现场标准。文明施工费、安全费、临时设施费按照取费上限计取（取费额度以审计为准）。

另查明：本案在江油市法院起诉前，案涉工程经绵阳恒信工程造价咨询事务所、四川德勤建设工程造价咨询有限公司、四川鑫宇工程项目管理有限公司等进行竣工结算审核，均因竣工结算资料不完善被退审，退审原因大致为：超测记录与图纸不符；未见地勘报告；清淤堰塘影像资料未具体表明哪一个堰塘；设计挖方量相差近3万立方米，无变更说明；施工单位中标价265.822万元，送审价698.269万元，增量超过10%，施工单位应提供《增量审批表》及设计单位出具的设计变更资料。在江油市法院诉讼期间，法院委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行审计，该造价公司经两次征求原、被告双方意见，最终形成“绵贡造鉴字（2017）第006号”《关于对四川幼儿师范高等专科学校灾后重建工程一期项目场平工程含漏项、新增工程的工程量及价款进行鉴定的司法鉴定意见书》，并于2018年1月9日对上述鉴定意见书作出修正，形成《司法鉴定异议书回复意见》。修正后的鉴定意见书表明：工程含税造价为4491096.42元。其中，按基本费率计取的环境保护费（含税）为3036.27元、安全施工费按上限计取为36435.32元、按基本费率计取为18217.66元、文明施工费按上限计取为24290.21元、按基本费率计取为12145.11元、临时设施费按上限计取为60725.54元、按基本费率计取为30362.77元。该鉴定意见书还单独列举了争议金额部分：1、如表土不参与回填，该项目土方缺口增加，增加工成立了与清除表土工程量相当，清除表土工程量为38867.075立方米，如按照20元/立方米计算，则增加含税金额804004.31元；2、“技术、经济签证核定单-堆积淤泥挖运回填”淤泥回填到“非我司合同范围区域回填”故未将淤泥列入回填土源，按照竣工资料计算的总土方缺口工程量为44708.113立方米（不含清除表土工程，含回填淤泥坑），如按照20元/立方米计算，同时扣除土方回填（借土）与土方回填差价7.18元，则增加含税金额573158.01元。

原告认可工程含税造价为449.109642万元，被告认为安全施工费应按基本费率收取只认可工程含税造价为447万元。

人民法院委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行审计，产生鉴定费11.8万元，已由原告预缴。

庭审中，被告陈述已经支付工程款3565000元，保证金还有10万元未退给被告，被告没有抗辩。

本院认为，原、被告之间建立了建设工程施工合同关系，原告完成了工程施工，经工程造价鉴定含税价格为4491096.42元，被告仅认为因双方都没有提交安全施工评估，安全施工费应按基本费率收取，要少2万余元，认可工程造价鉴定含税价格447万元，双方对工程造价基本达成一致。关于安全文明施工费，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需用的费用。虽然原、被告的施工合同中约定了达到文明施工现场标准，文明施工费、安全费、临时设施费按照取费上线计取，但参照《四川省建设工程对安全文明施工费取费办法》的规定，是否达到文明施工现场标准，需由建筑施工安全监督管理机构检查评定，评定等级分为优良、合格、不合格三级，等级为合格者得分高于70分（含70分）低于80分，安全文明施工费按基本费计取，等级不合格者只计取临时设施基本费。本院认为，是否经过相关机构评定，原、被告均应知晓，双方对该证据的掌握程度是同等的，在均没有证据证明评定等级为优良的情况下，被告主张按基本费率计取，符合公平原则，被告主张按基本费率收取安全施工费少2万余元，不超过实际按基本费率收取应减少的额度，本院对被告的自行处分行为予以确认，故，认定本案案涉工程的造价含税价格为447万元。

关于鉴定意见书争议金额部分，本院认为，工程造价鉴定机构作为专业的机构，不能对争议金额部分作出价格鉴定，是因为提交的鉴定材料、依据不充分，经过法庭审理，原告也不能提供相应的证据材料。原告作为实际施工方，没能出示清除表土工程及土方回填工程量的工程数据资料，经查阅江油市法院的开庭笔录及相关材料，也未见有相关资料。虽然原告提供了现场施工照片和个别经济核定签证单、相关报告，但这些证据材料只能反映可能存在表土清除工程及土方回填工程，但无法评价其工程量及价款，且被告不予认可。施工的工程数据资料作为施工人应当能够掌握，而其却未能向法庭提供，根据谁主张谁举证的规则，由原告承担举证不力的法律后果。既然鉴定意见书已经将该争议部分单独明列，对争议部分以外的工程造价双方基本能达成一致，因此，本案仅对能达成一致的工程造价进行处理，对争议部分可待原告搜集证据后另行主张。

关于11.8万元鉴定费的问题。经查明前几次鉴定的退审原因，按照双方合同约定的权利义务，本院认为既有原告的过错、又有被告的过错，故双方对能基本达成一致的由法院委托的绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司工程造价鉴定产生的鉴定费，按公平原则，应各负一半，即原告负担5.9万元，被告负担5.9万元。

关于原告主张的从竣工之日起就拖欠工程款按同期银行贷款利率计付利息的问题，本院认为，原告承建的案涉工程中标价265.822万元，被告已支付了356.5万元，后因双方对工程量及价款持有异议，又未能通过协商的方式解决，工程鉴定又因双方的原因被数次退审，非被告方单方恶意拖欠工程款，故原告主张的竣工之日起的利息不应得到支持。

综上，本案无争议的工程价款为447万元-已支付的356.5万元=90.5万元。另原告请求被告退还保证金10万元，被告同意退还，本院予以确认。被告还应向原告支付鉴定费5.9万元。

为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告四川幼儿师范高等专科学校于本判决生效后十日内支付原告江油市亚新建筑工程有限公司工程款人民币905000元；

二、被告四川幼儿师范高等专科学校于本判决生效后十日内退还原告江油市亚新建筑工程有限公司工程保证金人民币100000元，支付原告江油市亚新建筑工程有限公司鉴定费人民币59000元；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告江油市亚新建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取计人民币17470元，由被告四川幼儿师范高等专科学校负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　王　志

二〇一八年六月二十二日

书记员　杜雪娇