北京鑫实路桥建设有限公司、浙江致远钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙10民终1533号

上诉人（原审被告）：北京鑫实路桥建设有限公司。住所地：北京市门头沟区新桥大街37号。

法定代表人：谷天利，该公司负责人。

法定代表人：潘翔，浙江维人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江致远钢结构工程有限公司。住所地：浙江省临海市临海头门港新区东海第四大道55号。

法定代表人：李萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琳，浙江时空律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空律师事务所实习律师。

上诉人北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称鑫实公司）因与被上诉人浙江致远钢结构工程有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫实公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院向江口街道国土保障所调取的照片、巡查台账等材料，上诉人无从知晓，未经双方当事人质证，一审法院却作为定案依据。二、钢结构房屋虽然未取得审批手续，但被上诉人作为一个多年从事钢结构建筑的企业，完全有资质胜任。被上诉人在未得到上诉人通知的情况下即进场施工，致使双方之间的合同无效被当地相关职能部门拆除，造成重大损失，对此被上诉人是有过错并应承担一定的责任。三、一审法院在认证“所涉钢结构房屋已经结顶并可使用”时证据不足，认定事实不清。一审法院仅凭下闸村委会出具的证明来证明该工程于2015年底完工并经上诉人派员现场验收通过的说法根本不符合事实。下闸村委会不具有证明上述事实的主体资格，且被上诉人未经上诉人同意就将所涉房屋交由下闸村使用，双方之间明显有利害关系，证明也没有具体经办人签名。四、上诉人所落实的土建与被上诉人建设的土建并不在同一区块上。上诉人支付的30万元时工程都没有开始施工，此时上诉人的房屋审批手续都在黄岩东区指挥部进行，但被上诉人不听上诉人劝阻强行施工，上诉人没有支付给被上诉人材料进场前的应付10万元。上诉人口头多次提出不同意施工。被上诉人未向上诉人交付房屋亦未提供相应资料及签署工程保修书，更没有通知上诉人验收。五、一审法院既然认定合同无效，就应该按照合同法规定处理，原物返还或折价处理，有过错的一方应赔偿对方所受的损失，双方都有过错的应各自承担相应的过错责任。本案因被上诉人的过错导致损失扩大原物不复存在，一审判决显失公平。

致远公司答辩称，一、一审判决程序合法。对于依职权调取的证据无需经双方当事人质证，况且一审法院向国土部门调取的材料也只是为了印证本案其他证据。二、被上诉人完全按照上诉人指示和合同约定履行。钢结构工程是搭建在土建之上。从合同内容看双方已约定开工日期，开工日期为构件进场第二天。施工期间被上诉人没有收到相关单位及上诉人停工通知。被上诉人施工用电是由上诉人提供的，如果上诉人想要被上诉人停止施工，完全可以通过限制用电的办法迫使被上诉人停工。下闸村委会出具的情况说明及证明完全可以证明房屋于2015年年底交付给上诉人。被上诉人向法院提交的照片等证据与一审法院调取的材料相互印证。三、本案所涉房屋被拆除的责任在于上诉人。办理房屋审批手续是由上诉人负责，当时负责该工程的指挥部也是同意本案所涉工程，且土建工程也已施工，所欲被上诉人完全有理由相信本案工程能通过相关部门审批。请求驳回上诉、维持原判。

致远公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫实公司支付工程款194354元，并赔偿自2016年1月1曰起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、由被告鑫实公司承担本案诉讼费用。鑫实公司答辩兼反诉称，请求驳回原告致远公司的诉讼请求，要求原告返还工程预付款300000元的诉请。

一审法院认定事实：2015年9月11日，原告致远公司（乙方）与被告鑫实公司（甲方，以上跨江口放射线立交、下穿公园北路立交工程项目部名义）签订《工程施工承包合同》，约定：工程名称鑫实公司（上跨江口放射线立交、下穿公园北路立交工程项目部）、工程地点下闸村、工程建筑面积1400㎡左右、工程承包方式包工包料、工程施工安装范围和内容按图纸设计施工。合同价款494354元，合同价款支付方法为本合同签订之日，甲方支付备料款贰拾万元整（如甲方单方终止合同，备料款作为乙方损失费不予返还）；钢架进场当天，甲方支付工程款壹拾万元整；板材进场前一天，甲方支付工程款壹拾万元整；工程验收合格结束后十天内，甲方一次性支付余款玖万肆仟叁佰伍拾肆元。工程期限为30天（构件进场第二天开始计算，节假日顺延），如甲方未按合同规定拨付工程款而影响施工的，工期相应顺延。同时，双方在工程报价单（钢结构部分）上签字盖章。之后，被告鑫实公司按合同约定支付备料款200000元，在钢架进场后，又支付了100000元。后工程完工并可使用。另查明，涉案钢结构房屋未取得审批手续。本案审理中，政府相关职能部门已拆除了涉案钢结构房屋。

一审法院认为：被告鑫实公司在未取得相应审批手续的情况下与原告致远公司签订《工程施工承包合同》，且所建房屋被政府职能部门认定为非法占地行为并拆除，故该合同应认定无效。本案原告以涉案工程已完成为由要求被告按约支付剩余工程款，被告辩称对施工（含开工、施工进度、竣工）等情况丝毫不知，且工程未经其验收，不应支付工程款；但是考虑以下情况：1、本案涉及的钢结构房屋以土建工程为基础，被告不落实土建工程，原告无法开工；2、原告向被告领取了300000元，被告丝毫不在乎工程进度与常理不符；3、涉案钢结构房屋占地面积广，被告承包的上跨江口放射线立交、下穿公园北路立交工程离此房屋距离并不算远，其称对用来做项目部的房屋进度毫不知情有悖常理；4：被告在反诉状中称原告将涉诉房屋交付给第三人使用，从目前证据看，被告对第三人使用行为未提出任何异议，可见其是知晓房屋已完工并默认了第三人的使用行为，应视为对涉诉钢结构房屋完工可使用状态的认可。故被告的上述辩称不能成立，不予采信。在涉案合同无效、工程已完工可使用的情况下，原告可参照合同价款要求被告支付剩佘工程款194354元，对该项诉讼请求予以支持。此外，原告主张利息损失，虽然被告对房屋使用行为未提异议，但是原告提供的证据无法反映确切的竣工曰期或交付日期，故利息损失从起诉之日（2017年2月13曰）起计算为妥。另被告又辩称建房未获审批，原告私自开工，责任应自负；且原告擅自变更钢棚位置、所购建材不符要求、工期延误。该院认为被告作为发包方，应对建房是否取得相应审批手续负责，原告收到被告支付的备料款200000元，钢架进场后又收到100000元，且未接到被告要求停止施工的通知，基于对被告的信赖和本着合同精神，原告继续施工合情合理。另外，被告亦未提供证据证明原告擅自变更钢棚位置、所购建材不符要求、工期延误责任在原告方等事实，其陈述反而可以印证其是知晓工程进度的。因此，对被告要求原告返还工程款300000元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、被告北京鑫实路桥建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告浙江致远钢结构工程有限公司工程款194354元，并赔偿自2017年2月13曰起至本判决履行完毕之曰止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告浙江致远钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告北京鑫实路桥建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4390元，反诉案件受理费2900元，由原告浙江致远钢结构工程有限公司负担265元，被告北京鑫实路桥建设有限公司负担7025元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、原审程序是否违法，原审法院调取的证据是否应当开庭质证。为查明相关事实，原审法院到台州市黄岩区江口街道国土资源所调取了国土资源执法监察巡查台帐、限拆通知书及照片，在未经双方当事人质证情况下，对证据的证明效力予以采信不当。二审将上述证据交双方当事人质证，一定程度上弥补了原审法院程序瑕疵，保障了当事人的诉讼权利。二、被上诉人是否未经上诉人通知即进场施工，本案钢结构房屋是否已经交付并使用。双方当事人签订的工程施工承包合同约定：上诉人签订合同之日支付备料款20万元，钢架进场当天支付工程款10万元，工期为30天。钢架进场应当表明是施工的开始，上诉人认为其是在施工前即支付了30万元，但上诉人二审庭询谈话后提供的领款收据反映钢架进场应付的10万元是在2016年2月5日，与其陈述不符，且本案工程工期短，应当是上诉人急需被上诉人早点完工，上诉人承包的工程又在本案工程附近，故上诉人认为被上诉人未经上诉人通知即进场施工与事实不符。虽然被上诉人完成钢结构房屋建造后没有书面的验收交付依据，但该房屋实际是在下闸村土地上建造，下闸村将造好的房屋租给上诉人使用，下闸村也证明房屋已经建好并交付，原审法院调取的照片、巡查台帐等也能印证上述事实。三、被上诉人是否应当对钢结构房屋拆除后造成的损失承担一定的民事责任。上诉人应当办理好房屋建造的相应审批手续，但至被上诉人房屋建好都未办理，导致合同无效，上诉人也未提供证据证明房屋建造期间要求被上诉人停止施工，因此导致合同无效原因在上诉人，现房屋已被拆除，造成的损失应当由上诉人自行承担。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4390元，由上诉人鑫实公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许战平

审判员　　何敏军

审判员　　梅矫健

二〇一七年九月二十七日

书记员　　项海英