上海德清建筑安装工程有限公司与上海良相智能化工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终3661号

上诉人（原审被告）：上海德清建筑安装工程有限公司，注册地上海市崇明县新河镇新申路**，实际经营地上海市闵行区银都路****。

法定代表人：夏小清，董事长。

委托诉讼代理人：王玮，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄赛，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海良相智能化工程有限公司，住所地上海，住所地上海市闵行区都会路**第**>

法定代表人：陈晓群，董事长。

委托诉讼代理人：郑彦青，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈波，男，该公司工作人员。

上诉人上海德清建筑安装工程有限公司（以下简称德清公司）因与被上诉人上海良相智能化工程有限公司（以下简称良相公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初16062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

德清公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；或者撤销一审判决第一项，改判其向良相公司支付工程款人民币（以下币种相同）2,116,859元（根据评估价5,033,236元减去其认为虚高的39,174元，再乘以合同约定的折扣率66.8%，总工程价款3,616,859元，减去其已付的150万元），并撤销一审判决第二项，改判驳回良相公司要求其支付欠付工程款的利息的诉讼请求。事实和理由：1.一审未追加发包方上海A有限公司（以下简称A公司）为本案当事人，程序违法，且导致基础事实未查清，比如，截至一审判决时，发包方累计支付了95%的工程款，一审却认定其已从建设单位处收到全部工程款；2.对于总包方的管理费，双方在一审中均认为应该有，只是主张的比例不一致，其认为管理费应为总价的15%，而良相公司认为应为总价的3%至5%，一审完全遗漏此项费用有误；3.在《晶城学校弱电安防工程项目分包合同》（以下简称《弱电安防分包合同》），中的《工程报价明细表》中，有10%的安装调试费，而在实际施工中，其为良相公司完成了大部分应由良相公司承担的工作，如开槽、排管、墙面修复等，该部分费用，应在工程结算时予以考虑，一审对此完全遗漏；4.上述《弱电安防分包合同》的工程量清单汇总表中，工程量总计2,746,203元,最终成交价为200万元，折扣率为72.83%，其据此在一审中要求将整个分包工程款均按此折扣率计算，一审同样遗漏；5.补充提交双方达成过450万元总价的合同，对方报价是697万元，折扣率为66.8%，当时因良相公司报价虚高，故其未按此合同约定支付450万元。

良相公司辩称，1.不同意德清公司的计价方式，当时总包于2017年7月底中标，而学校于2017年9月1日开学，时间太紧，故总包合同和其分包合同当时都没有签就先进场施工了，之后200万元的合同是补签的，工程价实际是274万余元，因其当时催款急，故给德清公司优惠，之后区政府和镇政府出面一起协调，让德清公司一个月内付款，在德清公司马上付款的情况下其曾同意德清公司支付450万元，但德清公司未支付，连其提供给德清公司盖章的合同也没有盖章后还给他们，其因一直收不到款项才起诉，现在不可能再给德清公司那么大的优惠了；2.一审委托审计出来的总金额为503万余元，而德清公司与建设方的合同审计中确定的这部分工程款为599万余元，故一审委托鉴定审计出来的工程价款并无虚高。据此，其请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

良相公司向一审法院起诉请求：1.判令德清公司支付其工程款3,533,236元；2.判令德清公司支付其以3,533,236元为基数，自2018年2月14日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2017年7月,德清公司与A公司就《上海市闵行区晶城中学装修工程》项目签订总包合同，德清公司将弱电配置改造工程及弱电配置改造工程(区管)两个项目分包给良相公司。因学校要赶在2017年9月1日开学，故双方未签订工程项目分包合同即由良相公司组织施工。2017年9月1日，良相公司按期竣工，学校按时开学。良相公司承担了保修期内的质量保修工作，现保修期已届满。

2017年12月20日，上海同大工程咨询有限公司出具《上海市闵行区晶城中学（暂用名）装修工程竣工结算审价报告》（以下简称《审价报告》），竣工结算确认价为21,568,736元，其中弱电配置改造工程审定金额为2,359,219.53元、弱电配置改造工程（区管）审定金额为3,634,249.89元。

2017年7月28日至2018年10月15日期间，良相公司共计向德清公司开具200万元的增值税发票。德清公司于2017年7月31日支付良相公司50万元、于2017年8月24日支付良相公司50万元、于2018年2月13日支付良相公司50万元。德清公司已从建设单位获得全部总包工程款。

2018年10月，德清公司（甲方）与良相公司（乙方）就上述工程中弱电安防项目补签了《弱电安防分包合同》，约定由良相公司分包上海市闵行区晶城中学弱电安防（弱电工程），工程地点XX路XX号，合同造价200万元，工期根据工程进度配合总包按时完成，承包方式为按分包范围包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工和包协调。付款方式：甲方收取建设单位的工程款后，采取背靠背的方式支付给乙方分包单位。乙方根据国家税务要求开具增值税发票给甲方。与乙方分包工程有关的各项费用均由乙方自行承担。乙方应承担质保期内质量保修工作，若乙方没有及时保修，甲方有权派其他施工队维修，维修费用按实际费用的150%计取，费用从乙方工程款中扣除。双方另对其余事项作了约定。

双方未就其余良相公司施工的弱电项目签订分包合同。经良相公司多次催要，德清公司迟迟未支付其余工程款，致涉讼。

一审审理中，德清公司表示双方除上述200万元的弱电分包合同之外，应另行补签其余弱电项目的分包合同，否则德清公司不能明确良相公司所完成的分包工作量。经良相公司申请，一审法院委托上海申元工程投资咨询有限公司对上海市闵行区晶城中学装修工程中弱电配置改造工程及弱电配置改造工程(区管)的工程造价进行鉴定。2019年10月21日，上海申元工程投资咨询有限公司对上述两个项目审定弱电工程总造价为5,033,236元。良相公司预付鉴定费10万元。

一审法院认为，德清公司将其总包的《上海市闵行区晶城中学装修工程》中弱电配置改造工程及弱电配置改造工程(区管)两个项目分包给良相公司，应当与良相公司签订书面的分包合同，以明确双方的权利义务关系。双方仅就其中一个项目签订书面分包合同，使良相公司全部施工范围的工程款难以查明。但因良相公司已经按时完工，工程也已投入使用，保修期届满，良相公司有权主张全部工程款。经鉴定，涉案两个项目工程总造价为5,033,236元，故扣除德清公司已付款150万元，德清公司应向良相公司支付工程款3,533,236元。双方签订的书面分包合同约定，德清公司收取建设单位的工程款后，采取背靠背的方式支付给分包单位良相公司。良相公司根据国家税务要求开具增值税发票给德清公司。故即使双方无此约定，良相公司作为承揽方，收到德清公司支付的工程款后，也应开具增值税发票给德清公司。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，建设工程已经交付的，为交付之日。涉案工程于2017年9月1日已经投入使用，故良相公司主张自2018年2月14日起按银行同期贷款利率计付的利息，合法有据，一审法院予以支持。

由于双方对部分分包的项目未签订书面合同，双方也不能就全部分包工程款达成一致意见，故必须通过鉴定以明确工程款总价，故良相公司、德清公司对鉴定费的支出均应承担。一审法院酌情确定由双方各半负担。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，作出判决：一、上海德清建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海良相智能化工程有限公司工程款3,533,236元;二、上海德清建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海良相智能化工程有限公司以3,533,236元为基数，自2018年2月14日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计21,373.88元、财产保全费5,000元、鉴定费10万元，由上海良相智能化工程有限公司负担53,840.93元，上海德清建筑安装工程有限公司负担72,532.95元。

二审中，上诉人德清公司提交以下新证据材料：1.其委托诉讼代理人王玮、黄赛律师向案外人黄雨所作的《调查笔录》（以下简称新证据1），黄雨陈述该工程中强电系统的开槽排管、排线、安装调试、弱电系统的开槽排管的劳务均由其完成，其中弱电系统的开槽排管劳务工程应为德清公司与良相公司弱电工程中的一部分，德清公司欲以此证明良相公司分包的弱电工程并非全部由良相公司完成，其中开槽排管由其交案外人分包完成；2.以德清公司为甲方、以良相公司为乙方签订的《晶城学校弱电安防工程项目分包合同》（以下简称新证据2），总价450万元，旨在证明两份分包合同都是事后补签，当时没有约定弱电品牌，结算是由良相公司提交结算资料，在此价格基础上按实结算得出总价，并以折扣率66.8%打包结算管理费、配合费、税费；该450万元包括200万元的晶城学校弱电安防工程项目；双方在上述合同中明确约定，良相公司应向德清公司提交相关财务资料及进货单，以便其尽快付款；根据双方约定的本案工程计价方式，司法鉴定价格应该按照折扣率66.8%最终确定分包结算款；3.其自行制作的淘宝网价格与一审司法鉴定中所载材料价格的对照表（以下简称新证据3），旨在证明司法鉴定价格不合理；4.银行电子回执一份（以下简称新证据4），一审认定其收到全部总包工程款有误，其收到除占总价5%的保修金以外的全部工程款，保修金收到一部分。

被上诉人良相公司表示：1.新证据1和本案没有关系，总包单位可以随便找人；2.新证据2是其基于对方同意在一个月内付款而起草给对方的，450万元是固定总价，后面两部分相加的是区里和镇里下拨的预算款，不能当成折扣率，司法鉴定得出的价格是503万元，而不是577万元；德清公司当时既没有给其盖章后的合同，也没有按照450万元付款；一审其曾提出450万元调解方案，一审也做了调解工作，但德清公司在一审中没有提供450万元的合同；600多万元是其制作的预算清单，审计金额是503万元，其当时为收回款项而承诺450万元的工程价格，预算价和实际价格之间没有必然性；3.针对新证据3，不认可德清公司网上询价的方式，良相公司提供的淘宝网价格和两年前的价格不同，型号有差距；且当时要求其在一个月内完成，施工成本和普通施工成本也不一样；4.认可德清公司所述收到总包价款95%的款项，质保金于2019年10月到期后，也会存在陆续支付的情况。

本院认证意见：1.新证据1系一审后形成，缺乏相应的原始证据证明与本案的关联性，故不予采纳；2.新证据2，属于在一审中可以提交而未提交的证据材料，且从该合同本身的形式看，没有签订的时间、具体经办人员的签名，仅有两方的公章，结合良相公司的陈述，以及德清公司在一审委托鉴定的情况下也未提交该合同的事实，德清公司仅以此合同不能证明双方最终确定了工程款的折扣率，及最终按照该折扣率支付工程款；3.针对新证据3，德清公司现从网上询价不能证明良相公司当时施工时的价格，且鉴定结论对双方提出的异议都作了解释,一审中鉴定人员也已出庭接受质询，故本院对新证据3不予采信；4.良相公司认可其所称德清公司已经从建设单位处收到工程款不包含总价5%的保修金，本院对此予以确认。

经本院审理查明，一审法院认定德清公司已从建设单位获得全部总包工程款有误，截至一审判决前，德清公司已从建设单位获得除5%保修金以外的全部总包工程款。一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

良相公司要求德清公司支付分包工程款，已有《弱电安防分包合同》以及上海申元工程投资咨询有限公司出具的有关《工程造价鉴定意见书》等证据证明。德清公司主张良相公司存在合同约定的工程量由德清公司代为完成部分工程量的情况，但其提供的《调查笔录》形成于一审判决后，且由其委托诉讼代理人与案外人谈话后形成，缺乏相应的原始证据证明与本案的关联性，故本院难以采信。一审委托鉴定单位对良相公司分包工程造价进行了鉴定，鉴定单位在一审中已出庭接受质询并作出解释，故一审根据在案证据确定良相公司分包工程价款并无不当。

德清公司主张其支付给良相公司的工程款应扣除管理费、配合费，故工程款的最终支付应采用一定的折扣率计算。为此，其在二审中提交了工程量列表报价为6,729,259元，最终成交价为450万元的《弱电安防分包合同》（以下简称《450万元合同》），以此主张双方原已达成合意，即合同款最终按照66.8%的折扣率支付。对此本院认为，该《450万元合同》没有签订的时间、具体经办人员的签名，仅有两方的公章，结合良相公司的陈述，以及德清公司在一审委托鉴定的情况下也未提交该合同以证明双方已经确定工程价款折扣率等主张，故德清公司仅以此合同不足以证明双方最终达成合意确定了工程款的折扣率为66.8％，以及最终按照该折扣率支付工程款。

德清公司另以其现自行制作的网上询价与一审司法审计采纳的价格的对照表来主张一审司法鉴定采纳的价格虚高,对此本院认为,德清公司现从网上询价不能证明良相公司当时施工时的价格，且鉴定结论对双方提出的异议都作了解释,一审中鉴定人员也已出庭接受质询，故德清公司上述主张不能成立,本院不予支持。

德清公司称一审认定其已经从建设单位处取得全部总包工程款有误，良相公司确认一审判决前，其所称德清公司已经从建设单位处收到工程款不包含总价5%的保修金，故本院对此节事实予以采信，并对一审认定有误的事实予以更正。双方在合同中虽约定德清公司收到建设单位工程款后，采取背靠背的方式支付给良相公司，一审判决前德清公司确未全部收到建设单位应支付的保修金，但保修金的支付期限为2019年10月，距今已经超过一年，而本案双方在合同中对保修及费用承担等都已经作了明确约定，故德清公司以其在一审中尚未全额收到建设单位支付的全部保修金为由，不同意全额支付良相公司工程款，理由不能成立，本院亦难以支持。

综上所述，德清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽略有误，但不影响处理结果，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42,747.76元，由上海德清建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨斯空

审判员　　毛慧芬

审判员　　郑卫青

二〇二〇年十月三十日

书记员　　周　勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……