五峰立达建设工程有限责任公司、湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终3147号 上诉人（原审原告）：五峰立达建设工程有限责任公司，住所地五峰土家族自治县渔洋关镇***村（五峰茶城**楼）。统一社会信用代码91420529691763751L。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北民基（点军）律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，湖北民基（点军）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司，住所地宜昌高新区港城路**。统一社会信用代码91420500MA489HL94Q。 负责人：***，该分公司总经理。 原审第三人：宜昌**老年颐养有限公司，住所地宜昌市点军区五龙路**。统一社会信用代码91420500331766545T。 法定代表人：**双，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司董事长。特别授权代理。 上诉人五峰立达建设工程有限责任公司（以下简称立达公司）与上诉人湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称宜昌全威公司）及原审第三人宜昌**老年颐养有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人立达公司的委托诉讼代理人***，上诉人宜昌全威公司的负责人***，原审第三人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持立达公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查证事实不够清楚。本案工程的质量问题客观存在已由第三方鉴定机构予以鉴定。但是修复前述客观存在的质量问题所需要的具体工程造价没有查证清楚。二、一审判决认定事实不够恰当。1、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，从本质上说质量保证金不是保修费用，不能将其与质量保修期的保修义务相混淆。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，一审判决宜昌全威公司在质保金范围内承担维修责任属于认定事实不够恰当。2、**公司已经发函向立达公司明示行使抵销权，对该项目所需的维修费用在应付给立达公司的工程款项中进行了抵销扣减，立达公司的维修费用已实际发生，一审判决认定立达公司未实际向**公司支付保修赔偿款属事实认定错误。三、一审审判程序不够恰当。一审中立达公司已经申请对案涉修复费用进行造价鉴定，未得到一审采信和支持。 针对立达公司的上诉宜昌全威公司辩称，第一，我们作为施工方，合同履行完了，至今没有收到材料款和工程款，所谓的鉴定单位在宜昌司法系统没有备案；第二，鉴定的收费超过了国家的标准；第三，造成了重大损失或者伤亡事故才需要进行鉴定，对方没有造成损失的具体数字，对方就是为了赖掉工程款和材料款而进行的所谓的诉讼，而且我们也认可5%的保质金，质保金就是质量出问题的维修费用。 针对立达公司的上诉**公司述称，鉴定机构是点军区人民法院委托的，不是我们私自委托的，鉴定的费用也是通过法院认定的，认定以后我们通过法院支付的，不存在虚假鉴定的事情。立达公司的上诉完全符合法律要求。 宜昌全威公司上诉请求：撤销一审判决，改判宜昌全威公司对立达公司在工程款197824元范围内承担宜昌**老年颐养中心建设项目外墙保温工程的质保金和维修责任，即9891.20元。2、改判宜昌全威公司承担鉴定费989.20元。事实和理由：1、质保金应不含材料费，因合同仅为劳务施工合同，不含材料，点军区人民法院（2019）鄂0504民初637号判决已查明并判决工程款即劳务费为197824元，材料费为195000元。本案一审将工程款与材料款合并计算质保金金额，显然是不当和错误的。2、根据国家《司法鉴定收费管理办法》第八条第（二）款的收费标准为诉讼标的1%，诉讼标的应为197824元（工程款总额），故鉴定费应为1978.24元。宜昌全威公司按50%的分担比例应分担的鉴定费金额989.20元。 针对宜昌全威公司的上诉立达公司辩称，宜昌全威公司施工的质量问题客观存在，且经第三方咨询造价公司出具的造价报告，维修价款已经确定，发包方**公司已经在工程款项中予以扣减，所以该部分的维修款应由全威公司来承担。对于鉴定，是法院依法委托鉴定，且鉴定结果是确实存在质量问题，鉴定费没有异议。 针对宜昌全威公司的上诉**公司述称，鉴定费事实存在。工程出了质量问题就要维修，全威公司应履行维修义务。 立达公司向一审法院诉讼请求：宜昌全威公司履行外墙保温工程的维修义务或者折价赔偿维修价款372674.93元。 一审法院认定事实：2017年9月7日，**公司向立达公司发出中标通知书，确定宜昌**老年颐养中心建设项目施工业务***公司中标。2017年9月27日，**公司（发包方）与立达公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，将宜昌**老年颐养中心建设项目工程发包给立达公司，工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程（包含地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、室外工程）。2018年9月1日，立达公司与宜昌全威公司签订一份《保温工程施工合同》，将宜昌**老年颐养中心建设项目中的外墙外保温工程专业分包给宜昌全威公司进行施工，合同第三条约定工程竣工验收合格支付总工程价款的90%，余额部分满半年且墙面不产生裂缝等质量问题一次性付清；合同对工程质量约定为按“外墙外保温系统施工技术规程”进行施工，达到国家和图纸设计的质量要求。合同签订后，宜昌全威公司于2018年9月14日进场施工，其在外墙外保温施工中采用的保温板为湖北凯利丰绿色建材开发有限公司生产的MF发泡水泥外墙保温板，保温施工也必须符合该公司制定的《MF发泡水泥保温板外墙外保温系统应用技术规程》KLF006-2016。在施工过程中，双方往来函确定：关于保温板安装范围现场进行了确认，窗边、滴水线条、倒板等部位不贴保温板，采用保温砂浆粉刷抹灰方式。2018年11月26日，宜昌全威公司完成了合同约定的全部保温工程（保温面积5888.23㎡）以及经双方协商一致的部分非保温工程。2019年11月25日，**公司向立达公司发函称宜昌**老年颐养中心项目建筑外墙外保温工程存在大面积空鼓、裂缝等质量问题，五峰立达公司于2019年11月27日将上述问题函告宜昌全威公司。2019年12月7日，案涉项目的监理单位宜昌长江工程建设监理有限责任公司、**公司和立达公司共同确认案涉项目5个外立面空鼓、裂缝部位523处，面积1569平方米。2019年12月8日，**公司向立达公司发函要求其对前述确认的裂缝、空鼓等问题进行维修，因立达公司未落实维修，**公司于2019年12月23日向立达公司发出《工程质量保修责任追偿通知书》，要求立达公司承担维修损失372674.93元，将从应支付给立达公司的工程款中予以扣减。立达公司认为外墙外保温工程系宜昌全威公司施工，应由宜昌全威公司承担相应责任，故诉至一审法院，要求判如所请。 在诉讼过程中，经一审法院依法委托鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2021年3月15日、3月16日到现场进行了检查，发现案涉房屋四个外立面存在多处墙面开裂、外墙漆局部剥落和保温墙面普遍空鼓现象。2021年6月7日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出《宜昌市**老年颐养中心外墙工程质量司法鉴定报告》，该报告中对工程质量评价及原因进行了分析：1.锚固件（锚栓）主要设在发泡水泥板中或者板边缘，未设在角缝处，锚栓帽固定在发泡水泥板表面，未设置在抗裂砂浆抹面层内，锚固件施工不符合验收规范及技术规程要求，存在施工质量问题；发泡水泥板粘结层与抹灰层之间有空鼓现象，粘结层与抹灰层界面出现分离（粘结不牢固）现象，发泡水泥板竖向接缝普遍不严密，接缝大于2～5㎜，上下排之间发泡水泥板错缝小于1/2板长，发泡水泥板铺贴不符合验收规范及技术规程要求，存在施工质量问题；抗裂砂浆层内网格布未被砂浆完全包裹，砂浆抹压不密实，局部有空鼓现象，抗裂砂浆层不符合验收规范要求，存在施工质量问题；无保温层的外墙面抹灰层在不同材料基体交接处未采取防止开裂的加强措施，抹灰层不符合验收规范要求，存在施工质量问题；综合上述质量问题评价结果分析，案涉房屋外保温系统存在的上述施工质量问题，造成相应区域外墙面开裂、空鼓；空调外机位及凸窗下部无保温系统，该部位外墙面开裂与砌体灰缝及不同材料基层墙体交接处抹灰层，未采取防止开裂的加强措施的施工质量有关。综合上述现场检查结果、工程质量评价及原因分析，对宜昌**老年颐养中心外墙面开裂、空鼓等问题给出如下鉴定意见：有保温系统的外墙面开裂、空鼓与保温工程施工质量存在问题有关；空调外机位及凸窗下部无保温系统的外墙面开裂与砌体及抹灰施工质量存在问题有关。立达公司委托**公司支付上述鉴定的费用共74200元。 一审法院同时查明，宜昌全威公司在完成施工后，与立达公司因工程款支付等问题产生争议，宜昌全威公司于2019年8月7日向一审法院提起诉讼，要求立达公司支付工程材料及劳务费共计364741.9元，并支付逾期付款利息，一审法院于2019年11月15日作出（2019）鄂0504民初637号民事判决书，判决立达公司支付宜昌全威公司工程款和材料款共计214564元，并自2019年8月7日起至全部付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息。立达公司不服上述判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉，宜昌市中级人民法院作出二审终审判决，维持了一审法院作出的上述判决。宜昌全威公司遂于2020年7月30日向一审法院申请强制执行，要求立达公司履行前述生效判决书确定的支付义务，后经一审法院强制执行，扣划立达公司生效文书确定的全部履行款。但在一审法院诉讼过程中，立达公司于2020年8月25日向一审法院申请财产保全，要求对宜昌全威公司银行存款372674.93元或其他等额财产予以保全，一审法院作出裁定，在保全执行程序中将前述执行到的立达公司的执行款暂停支付给宜昌全威公司。 一审法院还查明，根据生效的（2019）鄂0504民初637号民事判决，宜昌全威公司施工完成的全部工程劳务费和材料款共计392824元。宜昌全威公司于完工后的次日发函要求对已完成的工程进行验收，***公司和**公司至今未组织验收，且该工程已于2019年5月6日投入使用。立达公司与**公司之间的工程款结算还在办理中，立达公司并未向**公司实际支付其诉请的工程质量保修赔偿款372674.93元。 一审法院认为，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但发包人可以就案涉工程在质量保修期和保修范围内要求施工人承担保修义务。本案中，宜昌**老年颐养中心建设项目工程未经竣工验收即由**公司投入使用，自其实际使用之日起即应认定全部工程（含立达公司分包给宜昌全威公司的外墙外保温工程）已经验收合格。现经鉴定，虽案涉宜昌**老年颐养中心工程中的外墙裂缝、空鼓问题与保温工程施工质量存在问题有关，但**公司作为案涉工程的建设单位，以及立达公司作为案涉工程的总承包人，也不应再要求施工单位宜昌全威公司负施工不合格的质量返修责任，仅能要求宜昌全威公司对案涉外墙外保温工程在质量保修期内及保修范围内负有维修责任。同时，合同双方可以约定从应付的工程价款中预留一定的质量保证金，作为承包人在质量保修期限和保修范围内对工程进行维修的资金。本案中，立达公司和全威公司在《保温工程施工合同》中对质保期、保修范围和质量保证金均没有明确约定，一审法院根据相关规定确定案涉保温工程的保修期为5年，即保修期自2019年5月6日至2024年5月6日；根据宜昌全威公司的陈述，按照工程价款结算总额的5%即19641元确定工程质量保证金。在宜昌全威公司提出竣工验收申请后，立达公司和**公司对案涉保温工程未及时组织竣工验收，并将工程投入使用，对因工程质量纠纷产生的鉴定费等损失问题，均应承担相应责任。立达公司要求宜昌全威公司承担维修责任，一审法院认定宜昌全威公司在工程质保金范围内承担责任；**公司根据合同相对性原则要求立达公司承担维修款372674.93元，立达公司在并未实际维修亦未实际向**公司支付该维修款的情况下，即要求实际施工单位宜昌全威公司支付该维修款372674.93元，缺乏事实依据，不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用民法典施行以前的相关法律规定。综上，经一审法院本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布）第十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司于本判决生效之日起十五日内对五峰立达建设工程有限责任公司在19641元质保金范围内承担宜昌**老年颐养中心建设项目外墙外保温工程的维修责任。二、驳回五峰立达建设工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费3445元，由湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司负担1723元，五峰立达建设工程有限责任公司负担1722元；鉴定费74200元，由湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司负担37100元，五峰立达建设工程有限责任公司负担37100元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本条规定，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担除地基基础工程和主体结构质量以外的任何质量责任。本案中，立达公司和**公司至今未对涉案工程组织验收，但**公司已于2019年5月6日将涉案工程投入使用，且涉案工程存在的质量问题并非地基基础工程和主体结构方面的问题，则随着**公司的擅自使用，其工程质量责任风险也已经于2019年5月6日***公司和宜昌全威公司转移给**公司。据此，**公司无权向立达公司主张质量责任，立达公司也无权向宜昌全威公司主张质量责任。综上，立达公司关于宜昌全威公司履行外墙保温工程的维修义务或者折价赔偿维修价款372674.93元的主张，于法无据，本院不予支持。一审确定发包人可以就案涉工程在质量保修期和保修范围内要求施工人承担保修义务，并判决由宜昌全威公司承担相应的维修责任不当，本院予以纠正。 因宜昌全威公司在二审中自认其在9891.2元质保金范围内承担宜昌**老年颐养中心建设项目外墙外保温工程的维修责任和鉴定费989.2元，本院予以尊重。 综上所述，湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司的上诉请求成立，应予支持；五峰立达建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》第三十条规定，判决如下： 一、撤销湖北省宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504民初58号民事判决； 二、湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司于本判决生效之日起十五日内对五峰立达建设工程有限责任公司在9891.2元质保金范围内承担宜昌**老年颐养中心建设项目外墙外保温工程的维修责任。 三、驳回五峰立达建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3445元，由五峰立达建设工程有限责任公司负担；一审鉴定费74200元，由湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司负担989.2元，五峰立达建设工程有限责任公司负担73210.8元。二审案件受理费7181元，由五峰立达建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二十二日 法官助理　任　翼 书 记 员　于　凡