甘肃大建工程建设有限公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘09民终842号

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃大建工程建设有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区解放路东侧航天家园4-1-14号，统一社会信用代码91620902352587909L。

法定代表人：杨建武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王志鹏，甘肃卓辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶倩倩，甘肃卓辩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1991年12月17日出生，现住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：马芳，肃州区城关法律服务所法律工作者。

上诉人甘肃大建工程建设有限公司（以下简称大建公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大建公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不存在需要继续支付工资的事实，2021年2月28日双方劳动关系并未解除，被上诉人在未办理离职手续的情况下到其他单位就职，违反了任职期间竞业禁止的约定，应支付罚金20000元，被上诉人扣留工资是为了抵顶该部分费用。二、即便一审法院认定2021年2月28日双方劳动关系已解除，被上诉人也应遵守《保密协议》中有关竞业禁止的约定，但其刚离职就入职竞争公司，存在违反《保密协议》的情况，一审法院以在合同中未约定竞业禁止补偿金为由认定被上诉人不需要履行《保密协议》明显错误。2020年3月21日，上诉人与被上诉人双方签订了《保密协议》，合同第二条第四项约定：“乙方因各种原因离开公司，自离开公司之日起5年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事其在公司生产、研究、开发经营、销售有关的相关工作（包括受雇于他人或自行从事）”，虽然竞业限制的期限约定为5年，超过2年的部分对劳动者不具有约束力，但未超过2年的部分依然有限，劳动者仍应遵守。据此，被上诉人刚离职就入职竞争公司，其行为属于先行违反合同约定，应承担违约责任。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，法律及相关司法解释并没有规定应当按无效处理，反而进一步明确可以参照司法解释规定的标准补充确认，进一步印证了未约定经济补偿金时竞业限制条款的效力。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，工资属于劳动者工作期间的劳动报酬，用人单位不得以任何理由拖欠、扣发，应当及时足额发放给劳动者。一审法院已经查明，上诉人存在拖欠被上诉人两个月工资的情形，且在庭审中上诉人也认可确有扣发被上诉人工资，不予发放的理由是认为被上诉人违反了双方合同的竞业限制条款，但竞业限制违约金属于另案处理的诉求，不能与被上诉人的工资混淆。关于竞业限制的问题，竞业限制的人员范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。***是一般人员，并不是竞业限制的人员，双方签订的劳动合同及保密合同关于竞业限制的条款违反法律规定，属于无效条款。请二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．大建公司支付***2020年12月20日至2021年2月28日拖欠工资10200元；2．大建公司为***补缴2020年4月20日至2021年2月28日的社会保险；3．解除***与大建公司之间的劳动合同及保密协议；4．大建公司支付***2020年4月20日至2021年2月28日周六加班工资15984元；5．大建公司支付原告未足额发放工资解除劳动合同的经济补偿金4500元。

大建公司向一审法院反诉请求：大建公司不再向***支付工资9824.55元。

一审法院认定事实：2020年3月21日，原告***（乙方）与被告大建公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限为5年，自2020年3月21日起至2025年3月21日止，***的工作岗位为资料员。合同还约定了工作条件和劳动保护、工作时间、劳动报酬、劳动保险和福利待遇、劳动纪律、合同的变更、终止、解除、续订、违约责任等事项。其中：第五条第3项约定“甲方应保证乙方每周休息1天”；第六条第一款约定“甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬。乙方试用期工资为元∕月。转正后工资为基本工资＋岗位工资＋绩效工资＋工龄工资＋全勤奖＋职称工资”；第十一条约定“经甲、乙双方协商一致，劳动合同可以解除。一、乙方在任职期间从事以下竞业限制行为的，甲方可以解除合同，并支付甲方10000-20000元罚金。1．自营与甲方同类的业务。2．为他人经营或者提供与甲方同类的业务。3．有兼职行为的。……”同日，双方又签订保密合同一份，该合同第一条“本协议所指的保密信息包括：技术信息、专有技术、经营信息和甲方公司列为绝密、机密级的各项文件，包括：……”；第二条第4项“乙方因各种原因离开公司，自离开公司之日起五年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露”；第三条违约责任“1．乙方违反协议中的保密义务，应承担违约责任，并向甲方支付违约金十万元；2．乙方如将商业秘密泄露给第三人或使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔偿，其赔偿数额不少于其违反义务所给甲方带来的损失。3．……”；第五条“本合同作为《聘用合同》的补充协议，自签订之日起生效。……”合同签订后，原告***实际于2020年4月20日入职被告大建公司，此次入职是原告第二次入职该公司。工作期间，原告***在被告大建公司从事资料员工作。原告称，其只负责填写工程质量表格，且不止其一人填写，瓜州项目的资料直接移交给建设单位，另一项工程的资料在其离职前被人民法院保全；被告则辩称，公司所有工程质量的资料均由原告编写。原告在被告处每周工作六天。大建公司向***支付工资情况如下：2020年6月24日支付4月工资150元；2020年7月10日支付5月工资4070元；2020年8月12日支付6月工资4070元；2020年8月27日支付7月工资3665元；2020年9月30日支付8月工资4070元；2020年10月30日支付9月工资4070元；2020年12月12日支付10月工资4070元；2020年12月30日支付11月工资4070元；2021年2月8日支付12月工资3935元；2021年2月8日支付预留工资3540元。2020年12月20日至2021年2月28日期间的工资，被告至今未向原告***支付。2021年2月21日下午，***向大建公司人力资源负责人杨虎提交书面辞职报告。2021年2月28日，***找到大建公司法定代表人杨建武提出辞职交接及支付2017年和2018年预留工资9646元。杨建武告知辞职交接找黄主任，并同意***提出的交接后即离职的请求；对***主张的2017年和2018年的预留工资9646元，杨建武认可在***第二次入职前承诺支付该工资，并告知其交接后该款项何时发放等通知。同日，***与大建公司副总经理黄付德指派的工作人员卢秀芸进行工作交接后即从该公司离职。2021年3月9日，***作为酒泉顺凯水利水电工程有限公司劳资专管助理参加了2021年保障农民工工资支付制度培训班。原告称，辞职的原因是公司承诺支付的2017年和2018年拖欠工资未付、公司未向其支付2020年12月份以后的工资及没有缴纳社会保险；被告对此未予否认，也未提供相应反证。2021年6月，***向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人大建公司支付申请人2020年12月20日至2021年2月28日拖欠工资10200元（每月4500元）；被申请人大建公司补缴申请人2020年4月20日至2021年2月28日社会保险共计10个月；3．解除申请人与被申请人的劳动合同及保密协议；4．被申请人大建公司支付申请人2020年4月20日至2021年2月28日周六加班工资15984（432＊37）；5．被申请人支付申请人未足额发放工资解除劳动合同经济补偿金4500元。2021年9月6日，该委作出肃劳人仲字（2021）179号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人大建公司支付申请人***2020年12月20日至2021年2月28日的工资9824.55元；二、被申请人大建公司支付申请人***补缴的2020年4月20日至2021年2月28日各项社会保险（具体数额以社保部门核算为准）；三、申请人***的其他仲裁请求该委不予支持。双方均不服该裁决，诉至该院。

一审法院认为，该案属于劳动合同纠纷，争议焦点是双方的诉讼请求能否成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。1．关于2020年12月20日至2021年2月28日的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”大建公司认可该期间的工资未向原告***支付，***主张该期间的相应工资，符合上述法律规定，予以支持。根据被告已向原告支付的2020年4月份工资数额及2021年2月8日向原告支付预留工资的事实可知，除2020年4月工资外，被告每月向原告支付的工资并非全额工资，存在预留事实，原告主张其每月工资4500元，有据可证，予以采信。原告以此标准主张被告支付2020年12月20日至2021年2月28日期间68天的工资10200元，符合双方约定及法律规定，予以支持。被告主张的违约金已另案诉讼，该公司以尚未确定的违约金事项主张不支付原告上述工资，于法无据，理由不能成立，该院不予支持。2．关于补缴社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，其社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。该案中，双方因补缴社会保险所产生的争议，不属于上述司法解释规定的情形，不属于人民法院受理的案件范围，故对原告***补缴社会保险的诉讼请求，不予处理。3．关于解除劳动合同及保密协议的诉讼请求。关于解除劳动合同。根据该案查明的事实，原告***于2021年2月21日即向被告大建公司提交了辞职申请，2021年2月28日经大建公司法定代表人同意并进行交接后离职，2021年3月即入职其他公司，原告以其明确的意思表示和行为已经与被告大建公司解除了劳动合同，再请求判令解除双方之间的劳动合同，于法无据，不予支持。关于解除保密协议。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”按照该条款的规定，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，但同时还需要约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该案中，被告在劳动合同及保密合同中虽与原告约定了竞业限制的条款，但并未约定在劳动合同解除或终止后向原告按月支付竞业限制经济补偿，也未举证证明该公司在原告提出辞职及离职时明确向其告知了将按月支付竞业限制经济补偿金的事实，故双方约定的竞业限制约定已经失效，原告可不受该约定的限制而自由选择自己的工作。双方在劳动合同及保密合同中约定的保守被告公司商业秘密内容，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告作为劳动者有义务保守其所掌握的被告公司的商业秘密，这不仅是双方协议的约定，也是劳动者应当恪守的职业道德操守，原告要求解除保密合同中有关保密义务的约定，理由不成立，不予支持。但保密义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，且被告并未举证证明原告***违反了保密义务的约定，泄露了该公司的商业秘密及因此给该公司造成的经济损失，故被告以该公司的有关资料被人民法院保全及原告离职后入职其他公司工作为由，主张原告***违约，理由不成立，不予支持。4．关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。该案中，双方签订的劳动合同第五条第3项约定“甲方应保证乙方每周休息1天”，该约定符合上述法律规定，原告在该合同中签字应视为对该约定内容的认可和接受。原告明知或应知在被告公司工作的时间及约定的月工资对应的是双方约定工作时间的劳动报酬，仍签订劳动合同并入职被告公司工作，且无证据证明其在工作期间对此提出异议，离职后原告又以每周工作六天主张加班费，理据不足，也有违诚实信用原则，不予支持。5．关于经济补偿金请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”该案中，原告***于2021年2月21日向被告公司递交了辞职报告，原告称其辞职的原因是公司承诺支付的2017年和2018年拖欠工资未付、公司未向其支付2020年12月份以后的工资及没有缴纳社会保险，被告对此未予否认，也未提供相应反证，故对原告所述辞职事由，予以采信。被告未及时足额支付相应工资，也未为原告缴纳社会保险，原告因此提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合上述法律规定，该院予以支持。自2020年4月20日至2021年2月28日，原告***在被告大建公司工作近10个月，应向原告支付一个月工资标准的经济补偿金4500元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（原告）大建公司于该判决生效后十日内向原告（被告）***支付2020年12月20日至2021年2月28日期间的工资10200元；二、被告（原告）大建公司于该判决生效后十日内向原告（被告）***支付经济补偿金4500元；三、驳回原告（被告）***的解除劳动合同及保密协议、加班工资的诉讼请求；四、驳回被告（原告）大建公司的诉讼请求。案件受理费合计20元，由被告（原告）大建公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人应否向被上诉人支付工资及经济补偿金；二、竞业限制条款是否适用于被上诉人。

关于工资及经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”工资是劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬。用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的行为即属拖欠工资。本案一审庭审中，大建公司认可2020年12月20日至2021年2月28日的工资未向***支付，该期间***并未提出离职，亦未违反竞业限制规定，大建公司应足额按月向***支付工资，不能主张以***存在违反竞业限制行为为由而抵扣该期间的正常劳动报酬。大建公司拖欠***工资且不为其缴纳社会保险已经查明属实，***以此为由提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故大建公司不予支付***工资及经济补偿金的诉讼请求，不予支持。

关于竞业限制的问题。本案该项诉讼请求与本院（2022）甘09民终845号案（以下简称845号案）当事人、法律关系、诉讼请求存在互相兼容和交叉、重叠的现象，845号案对***是否违反竞业限制进行了实质审查，且已明确认定***不构成违反竞业限制行为。大建公司基于同一事实和相同法律关系，在本案又提出***违反竞业限制规定应处罚金20000元的诉讼请求，该请求在实质上否定了本院845号案件的裁判结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，大建公司在本案关于***违反竞业限制的诉讼应认定为重复诉讼，违反了“一事不再理”原则，故本案对大建公司该项诉讼请求，不予支持。

综上所述，上诉人大建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人甘肃大建工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕万平

审 判 员　张耀泽

审 判 员　丁丽华

二〇二二年八月二日

法官助理　蔺　婷

书 记 员　高小粟