痠锡市鸣腾建设工程股份有限公司、上海铃路道路铺装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏02民终497号

上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市鸣腾建设工程股份有限公司，住所地无锡市新吴区金城东路333-19-101、102号。

法定代表人：陆鸣，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：马小芳，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海铃路道路铺装工程有限公司，住所地上海市嘉定区环城路2222号4幢1030室。

法定代表人：张宇清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢懿鸣、胡玥，上海市捷华律师事务所律师。

上诉人无锡市鸣腾建设工程股份有限公司（以下简称鸣腾公司）因与被上诉人上海铃路道路铺装工程有限公司（以下简称铃路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸣腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判违约损失由铃路公司自行承担或者将本案发回重审。一、二审的诉讼费用由铃路公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据一审已查明的事实，2020年9月1日其员工顾盛杰微信通知铃路公司复工，铃路公司在2020年9月1日后未积极组织施工。2020年10月10日、10月22日其二次发函要求铃路公司继续施工，铃路公司未组织施工。对于一审争议的焦点，铃路公司也明确表明2020年9月1日之后未进场复工未进行施工。2020年8月6日因区里要求其暂时停工，但2020年9月1日其即通知铃路公司进行复工，铃路公司则一直未安排组织复工。其是在通知铃路公司复工，而铃路公司不复工、其多次发函其仍不复工的情况下才于2020年11月委托第三方另行施工。且，另根据一审庭审查明的事实，案涉合同中虽未书面约定施工工期，但铃路公司提供的员工鲍卫兵与其员工顾盛杰的微信聊天内容可证明双方在微信中已确认实际工期仅需要“一个星期”（顾盛杰：“鲍总，你们明天设备进来”；鲍卫兵：“昆山还有两天，下雨不好做，天气好提前两天通知你，望理解”；顾盛杰：“好的。主要是甲方在催着，我也头大了”；鲍卫兵：“放心，进场一星期就结束。”)。说明其通知后，铃路公司具有充足的施工时间。综上，案涉合同解除的主要原因在于铃路公司延期履行责任，其在多次通知铃路公司复工无果的情况下才选择解除合同，符合法定合同解除条件，违约责任应由铃路公司自行承担。

被上诉人铃路公司辩称，一审判决认定的事实清楚，鸣腾公司在双方合同履行过程中，未经其同意，擅自将工程项目转包给第三方，致使双方的合同无法继续履行。在双方系争协议中明确约定了全部项目的合同金额，因此鸣腾公司违约将诉争项目转包与第三方，导致其的可得利益损失是鸣腾公司在签约时可以预见的。其在案涉工程施工过程中，因天气原因或鸣腾公司的要求而暂停施工，并非其拖延工期。因此，鸣腾公司应当承担合同解除的全部违约责任，基于对一审判决的尊重以及节约诉讼资源，其未提出上诉。

铃路公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸣腾公司向其支付可得利益损失151671.34元；2、判令鸣腾公司向其赔偿因迟延支付工程款所受的利息损失(以人民币50000元为本金，自2020年6月14日起按照同期LPR计算至鸣腾公司实际支付之日止)；3、本案诉讼费用、鉴定费用由鸣腾公司承担。

鸣腾公司向一审法院提出反诉请求：1、判令铃路公司返还其多支付的工程款32000元。2、反诉诉讼费由铃路公司承担。

一审法院认定事实：

2020年4月，鸣腾公司承接了无锡锡东新城建设发展有限公司发包的“锡东新城慢行系统改造一期工程三标段”工程。2020年5月22日，鸣腾公司（甲方）与铃路公司（乙方）签订《无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程施工合同》一份，约定由铃路公司承建上述工程中的“帕米孔天然石艺术路面”施工，施工面积为6114平方米，顾盛杰为甲方代理监管工地，鲍卫兵为乙方代表管理工地；帕米孔厚度为120毫米，工程面积为6114平方米（暂定，按实结算），单价为280元/平方米，总价为1711920元。合同签订后，乙方即进场施工，开工前支付第一笔工程款25万元，乙方按月申请进度款，支付金额至乙方完成工程量对应的50%，图案上色前支付实际完成工程量对应金额的70%工程款，乙方完成帕米孔上色后，支付对应金额的80%工程款，2021年2月8日前，支付对应金额的95%工程款，余款5%作为质保金，验收合格后满二年支付。合同签订后，铃路公司于2020年6月13日左右进场开始施工。2020年7月3日，鸣腾公司向铃路公司转账支付20万元。审理中，双方一致确认，铃路公司已完成工程量造价为168000元。

2020年6月1日至2020年9月30日之间，铃路公司法定代表人张宇清与鸣腾公司工地代表顾盛杰通过微信就案涉项目多次沟通：2020年6月1日，顾盛杰问张宇清几号过来，张宇清回复要5号以后，顾盛杰表示，最好10号前能动，张宇清回复可以。2020年6月12日，张宇清表示：“项目明天设备准备进场，材料今天开始进场，有点耽搁，抱歉了，麻烦您整个项目图纸发我一下。”顾盛杰回复好的。2020年6月16日，顾盛杰表示，下雨天无法施工，雨停了还要至少再晾一到二天才能施工。张宇清回复：“安全第一。”2020年7月1日，张宇清表示：“和工程处解释一下，都在推进过程当中，请他们放心，我们对效果非常负责。”顾盛杰表示：“好的，主要现在几个标段都停下来了，就在等着看我们这段。”2020年7月3日，顾盛杰将转账20万元的截图发给张宇清，表示：“张总，这个钱汇过去了，说是和你沟通过。”张宇清回复：“好的。”2020年8月5日，顾盛杰陈述，水昨天才退下去，其会根据铃路公司要求安排人冲水。次日，顾盛杰又微信联系张宇清，表示：“刚和甲方碰过头，上漆先暂缓实施，区里现在要统一，整个锡山区要统一规划。”2020年9月1日，顾盛杰发微信称：“张总，之前那段的面层上色什么时候能帮我做一下呀？领导又在催我了，都说要看看效果。”张宇清回复：“好的，我排一下，上次我们准备进来不是被叫停，现在队伍在金华。”顾盛杰回复：“嗯，现在他们又说能动了，就天天催，麻烦您帮我排下大概什么时候可以来，我也好回复下。”2020年9月30日，张宇清询问顾盛杰是否“同行在做？”顾盛杰表示，“公司安排的，我现在懒得去管，爱叫谁来做，我只管项目推进，换了几波人了。我跟公司领导提醒过，我也做不了决定，这个只能公司和公司去处理了，我现在里外不是人。”关于2020年9月，双方没有微信聊天记录，鸣腾公司表示其在此期间多次催促铃路公司继续施工，但未提供证据证明。

2020年6月10日，铃路公司工地代表鲍卫兵与鸣腾公司工地代表顾盛杰聊天记录载明，顾盛杰询问鲍卫兵：“你们明天设备是否进来？”鲍卫兵表示:“昆山还有两天，下雨不好做，天气好提前两天通知你，望理解。”2020年6月12日，鲍卫兵表示：“今晚水泥进场，明天设备进场。”2020年9月9日，鲍卫兵称，场地污染，要求顾盛杰处理，顾盛杰表示可以用高压水枪冲一下。

2020年10月9日，铃路公司向鸣腾公司发送律师函一份，载明，其于2020年6月13日进场施工，并于2020年6月25日完成了部分施工。后接到鸣腾公司通知，应工程业主方要求，需要将工程材料修改为普通玄武岩，故要求铃路公司暂停施工，且仅于2020年7月1日支付工程款20万元。2020年9月30日，铃路公司发现，鸣腾公司另行委托他人以铃路公司的技术方法继续施工，铺设帕米孔路面，该行为已经侵犯其商业秘密，应予赔偿。故要求鸣腾公司停止侵权，赔偿损失等。

2020年10月10日，鸣腾公司向铃路公司回函称，其不存在侵犯铃路公司知识产权和商业秘密的行为，其也不存在任何违约行为。虽有第三方公司进场施工，但施工的系样标工程，进度早于铃路公司，其同意继续履行合同，铃路公司应在收到该函之日起15日内完成600平方米样标工程，否则将承担违约责任。2020年10月22日，铃路公司再次向鸣腾公司发送律师函一份，载明其收到上述函件，但落款未加盖公章，亦未签字，请鸣腾公司予以核实。鸣腾公司核实后，加盖签章再次邮寄回函。2020年10月29日，铃路公司向鸣腾公司发送律师函载明，鸣腾公司叫停其施工系违约行为，关于第三方施工情况的陈述前后矛盾。其同意继续施工，但其施工范围为全部工程，而非600平方米样标工程等。2020年11月10日，鸣腾公司向铃路公司发送律师函一份，载明铃路公司在收到上述回函后未及时与鸣腾公司进行对接，也未及时安排施工，故铃路公司已经违约，其要求解除与铃路公司之间的施工合同等。

审理中，经铃路公司申请，法院依法委托江苏新鑫工程咨询有限公司对案涉工程成本进行司法鉴定。锡新价鉴（2021）003号工程造价咨询报告书载明：“帕米孔厚度120mm（40mm天然石面层+80mm普通石基层+钢丝纤维网片），施工成本单价246.69元/平方米（含材料、机械、施工、钢丝网片、艺术配色、税金等所有费用），总成本为：6114㎡*246.69元/㎡=1508263元。”双方对该鉴定报告发表了质证意见，鉴定机构回复了双方的异议。

以上事实，有施工合同、微信聊天记录、鉴定意见书、施工图纸及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：

铃路公司与鸣腾公司签订《无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现双方一致认可案涉合同已经终止，不再履行，法院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案所涉施工合同的解除是由哪方过错导致？二、相应的违约责任应当如何承担？

关于争议焦点一，根据双方合同约定，案涉工程系无锡锡东新城帕米孔艺术路面工程，施工总面积为6114平方米。关于施工时间，合同中并未有明确约定，仅约定在合同签订后，铃路公司人员、材料、设备进场。鸣腾公司致函铃路公司要求解除合同的理由为铃路公司逾期未施工，且在其催告后明确表示不认同继续施工工程样标部分。结合双方的聊天记录可知，铃路公司多次停工系依鸣腾公司指令而为或因天气原因所致。鸣腾公司辩称，其在停工情形消失后，已通知铃路公司尽快施工，而铃路公司以工程队在他处施工为由未及时恢复施工。法院认为，铃路公司在恢复施工时间不确定的情况下，将人员、设备调往他处施工系减少不必要的窝工损失的行为，并无不当，在通知恢复施工后稍有推延亦属合理，该辩称意见，法院不予采纳。此外，鸣腾公司已将案涉工程全部发包给铃路公司施工，故其主张前期完成的600平方米道路系样标工程，且其在未与鸣腾公司解除合同的情况下，已经通知第三人进场施工，无事实依据，法院不予采信。鸣腾公司另辩称，在9月1日至9月30日之间，其多次催促铃路公司继续施工，但未举证证明，法院不予采信。综上，鸣腾公司要求解除合同依据不足，对合同解除存在重大过错。关于铃路公司的履约情况，结合实际施工进度和微信聊天记录可见，其在进场初期即存在一定程度拖延，此后，虽大部分停工系鸣腾公司原因或天气原因所致，但其也未积极推进相关施工进程，存在一定程度不合理的拖延，尤其在2020年9月1日后未积极组织施工，对于最终导致合同解除亦存在一定过错。

关于争议焦点二，根据双方的过错程度，法院酌定鸣腾公司承担80%的赔偿责任，铃路公司承担20%的赔偿责任。关于损失范围，铃路公司主张可得利益损失符合法律规定，根据鉴定意见书确定的成本价格，合同约定范围内的未施工部分可得利益经计算为183671.34元。该部分损失，由鸣腾公司承担其中的80%，即146937.07元。关于铃路公司主张的5万元工程款逾期付款利息，根据聊天记录可知，双方对于付款时间和金额的变更已经达成了一致意见，鸣腾公司的付款符合双方约定，且该部分工程款项下的施工也确未进行，故铃路公司主张该部分损失无事实与法律依据，法院不予支持。关于鸣腾公司超付的工程款32000元，由于相关施工确未进行，应予返还。因该款项性质与损失赔偿不同，不宜相互抵扣，故法院确定在本案中分别判决确定。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鸣腾公司于判决生效之日起十日内向铃路司支付违约损失146937.07元。二、铃路公司于判决生效之日起十日内向鸣腾公司退还工程款32000元。三、驳回铃路公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3385元（铃路公司预交）、一审反诉案件受理费300元（鸣腾公司预交），鉴定费17169元（铃路公司预交），合计20854元，由鸣腾公司负担16683元，铃路公司负担4171元。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的合同中并未有明确约定施工期限和完成时间，从鸣腾公司与铃路公司双方工作人员的聊天记录、铃路公司多次停工原因以及当地气候变化，可看出铃路公司入场初期施工阶段存在一定程度人为拖延，后期也未调动积极因素推动相关施工作业，不同程度上影响了施工进程，存在一定的过错。而鸣腾公司多次叫停施工，却称在停工原因消失、天气正常后，即9月1日至9月30日之间多次催促铃路公司恢复施工，事实依据不足，本院不予采信。且鸣腾公司在未与铃路公司协商达成解除合同的情况下，擅自通知第三人进场施工，是导致合同解除的主要原因，鸣腾公司应对其违约行为承担赔偿责任。故一审法院根据鉴定意见确定的成本价格、案涉工程未施工部分、鸣腾公司的赔偿比例计算可得利益，有事实和法律依据。本院对鸣腾公司上诉意见，不予支持。

综上所述，鸣腾公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6770元，由鸣腾公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年三月二日

书记员　汪丽敏