甘肃中天实业有限公司、兰州金建工程建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘10民终1901号 上诉人（原审被告）：甘肃中天实业有限公司，住所地：甘肃省庆阳市环县环城镇环江大道农贸中心1#楼6层。 法定代表人：**1，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，甘肃凌东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰州金建工程建设监理有限公司，住所地兰州市城关区***路1188号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**2，甘肃***律师事务所律师。 兰州金建工程建设监理有限公司（以下简称金建公司）因与甘肃中天实业有限公司（以下简称中天实业）建设工程监理合同纠纷一案，诉至甘肃省环县人民法院。甘肃省环县人民法院于2019年6月27日作出（2019）甘1022民初1645号民事判决后，金建公司与中天实业均不服向本院提出上诉。本院于2019年11月12日作出（2019）甘10民终1233号民事裁定，裁定撤销原判，发回一审法院重审。甘肃省环县人民法院重审后，于2020年8月10日作出（2020）甘1022民初107号民事判决。中天实业不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中天实业上诉请求：1、撤销原审判决第二项，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费，监理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实错误，国贸新天地项目监理费因被上诉人严重违约，给上诉人造成极大的损失，不应当再支付给被上诉人。1、2015年9月10日上诉人与被上诉人签订三份《建设工程监理合同》，分别就工程概况监理费用、建立期限、项目监理机构和人员组成和违约等合同条款进行了约定。但被上诉人监理人员严重不足，双方协商解除国贸新天地项目监理合同，被上诉人在该项目中并未提供监理服务。被上诉人拒绝配合上诉人办理农贸中心项目竣工验收工作，致使该项目至今无法竣工验收，被上诉人违约给上诉人造成严重经济损失，上诉人不应当再向被上诉人支付费用。2、就国贸新天地项目监理费计算方式，一审法院认定监理费计算方式应当按照建筑总面积乘以每平米16元进行计算，不予采纳上诉人陈述监理人员实际到位人数不足的客观原因，违反了公平原则。3、本案《***定意见书》所认定的监理费签约酬金18元每平方米错误，导致鉴定意见错误。并且鉴定意见所依据的监理日志只有被上诉人方签章，上诉人并未对监理日志所记载天数进行确认，鉴定机构依据单方提交的监理日志确定监理天数与事实不符。一审法院将该鉴定意见书作为定案依据违背法律规定，应当重新鉴定，充分保护双方合法权益。 金建公司辩称：答辩人在一审法院少判41万多元的情况下，为了息诉和节省司法资源，没有再上诉。被答辩人主张的答辩人监理人数问题，已经在其起诉答辩人的案件中，被（2018）甘1022民初2137号和（2019）甘10民终358号两份生效判决书驳回。被答辩人以此为由拒付国贸中心监理费的上诉理由不能成立。一审认定的被答辩人所欠国贸新天地监理费数额公正合法，应予以维持。一审法院依法委托对国贸新天地合同监理费进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，鉴定方法科学，应当予以采信。关于每平方米依据18元还是16元的问题，一审法院在判决书中分析阐述清楚，既答辩人两次提交的监理合同不一致，以双方各自提交但核对一致的每平米16元为准。工期拖延和无法竣工验收的责任在作为建设方的被答辩人及总包、分包单位等施工方，与答辩人无关。被答辩人始终未向法庭提交合法有效的证据证明答辩人违约。综上，被答辩人的上诉请求及理由没有事实及法律依据请予以驳回，维持原判。 金建公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令中天实业立即支付拖欠的监理费849287元（含延期监理酬金及延期支付的利息）；2．判令中天实业支付拖欠监理费的利息73600元（计算至起诉前的2019年4月1日），以上两项合计922887元；3．判令中天实业支付2019年4月2日起至欠款本息还清之日的利息（按照欠款本金849287元，年利率6％计算）；4．判由中天实业承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，金建公司于1992年11月18日向兰州市工商行政管理局申请登记注册成立，营业期限为长期，经营范围为房屋建筑工程监理甲级（可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询业务）；工程招标代理。2015年9月10日，金建公司与中天实业协商一致签订环县农贸中心《建设工程监理合同》，约定由金建公司为中天实业提供监理服务。工程名称为甘肃环县农贸中心，工程规模约45000平方米。金建公司指派的总监理工程师为**。签约酬金按照总建筑面积45000平方米，每平方米13元计算为585000元。监理期限自2015年9月16日起至2016年10月31日止。酬金的支付方式为：工程开工一个月支付首付款40000元，第二次按季度付款80000元，最后付款为竣工验收十日内累计付款至360000元，待监理资料移交，工程竣工结算完成后付清剩余尾款。同日，金建公司与中天实业签订《建设工程监理合同》一份，工程名称为环县国贸新天地，工程规模约160000㎡，总监理工程师**，签约酬金2560000元（本工程监理服务费按照总建筑面积计算，16元／㎡），监理期限自2015年11月1日至2018年12月31日止。酬金的支付方式为：工程开工一个月支付首付款5万元，第二次按季度付款15万元，最后付款为竣工验收十日内累计付款至200万元，待监理资料移交，工程竣工结算完成后付清剩余尾款。前述两份《建设监理合同》约定的监理范围、工作内容均一致，包括合同通用条件2中约定的22项内容，还有合同专用条件中约定的工程质量控制、进度控制、投资控制、安全管理、合同管理、信息管理、组织协调。监理机构和人员：总监理工程师1名，土建专业监理工程师2名、水暖专业工程师1名、电气工程师1名、安全管理工程师1名，监理员和资料员2名。监理人应当提交报告的种类包括监理规划、监理月报及约定的专项报告。时间和份数：监理人在召开第一次工地会议前七日内向委托人提交1份监理规划，每月25日向委托人提交1份监理月报，在各个阶段验收前一周内向委托人提交1份质量评估报告，竣工前提交监理工作总结一份。两份合同约定的内容亦一致，即通用条件1.1.8约定“附加工作”是指本合同约定的正常工作以外的监理人的工作；2.3.3约定监理人可根据工程进展和工作需要调整项目监理机构人员；合同通用条件4.1.1约定监理人违约责任：因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失。赔偿金额的确定方法在专用条件中约定。合同专用条件4.1.1约定监理人违约赔偿金额确定方法：赔偿金＝直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）；专用条件4.2.3约定委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息。逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。专用条件6.2.2载明非因监理人原因导致本合同期限延迟的，附加工作酬金按照下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延迟时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）；附加工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。合同签订后，金建公司组建项目监理机构，任命监理工程师**担任总监理工程师，同时指派监理工程师***、***、***、***、**、***、***、多澍稷、马自春、罗脉到达项目现场开展监理工作。金建公司进行监理工作期间，按照合同约定召开监理例会，参加中天实业及施工方召开的会议，记录例会纪要等，同时制作并向中天实业送达监理规划、监理月报、环县农贸中心1#楼地基与基础工程质量评估报告、主体结构验收监理质量评估报告及监理工作总结。在监理过程中发现中天实业及施工方存在问题后及时与之联系，制作并送达工作联系单、监理工程师通知、质量检查问题汇总、约谈函、工程局部暂停指令、工程进度督促整改指令等。合同履行过程中，中天实业先后支付金建公司环县农贸中心项目监理酬金385000元。环县国贸新天地项目工程于2016年1月2日开工建设。同年4月10日，中天实业向金建公司发出《关于终止监理合同的通知》，要求终止其与金建公司签订的“环县农贸中心项目”及“环县国贸新天地”项目监理合同。2016年4月19日中天实业方作出甘中天字【2016】15号文件，内容为“兰州金建工程建设监理公司：经我公司研究决定，现对我公司2016年4月10日签发的‘甘中天字【2016】09号’文件‘关于终止监理合同的通知’予以撤销”。同日，金建公司作出《关于“甘中天字［2016］09号文件”的回复意见》，同意解除“环县国贸新天地”项目监理服务合同，并送达中天实业。对“环县国贸新天地”项目监理服务合同已履行部分监理费，双方至今未结算。另查明，环县农贸中心项目开工时间为2016年2月4日，竣工时间为2017年6月28日，备案验收时间为2019年4月19日；生态文化广场工程竣工验收备案时间为2018年1月22日。一审审理中，经金建公司申请，庆阳市中级人民法院委托，****建设项目管理有限责任公司于2021年6月23日对环县国贸新天地已履行部分监理费用进行鉴定，并依据金建公司提交的监理合同约定18元／㎡标准，鉴定意见为：根据委托，该项目工程造价鉴定如下：（一）、监理日志记录时间：2016年1月5日-2016年4月12日，计99天，依据监理合同计算监理费为214905.24元。（二）、申请人申请时间：2016年1月2日-2016年4月19日，计109天，依据监理合同计算监理费为236612.84元。鉴定时，金建公司预交鉴定费30000元。 一审法院认为，金建公司与中天实业就提供监理服务达成一致协议，并签订两份《建设工程监理合同》，该两份合同系双方真实意思表示，内容明确具体，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应严格履行合同约定的义务。本案争议的焦点有：关于中天实业是否欠付金建公司环县农贸中心项目监理费的问题。金建公司与中天实业签订的《建设工程监理合同》中明确约定监理酬金的计算方式按照总建筑面积乘以费率13元／㎡计算。合同签订后，金建公司已全面履行了监理合同约定的义务，中天实业应按照合同约定的计算方式向金建公司支付监理费用，现中天实业辩称监理费的计算是以进场监理人员的人数计算，既无合同的约定，也无法律依据，辩解理由不能成立，其未按约支付全部监理费用，已构成违约，故金建公司要求中天实业支付环县农贸中心工程项目监理费的诉请合法有据，应予支持。中天实业辩称合同约定监理人员为8名，实际到场监理人员仅4名，监理费用是按照监理人数及监理职责确定的，中天实业已按照监理人员的人数支付了相应的监理费用，对于未到场的4名监理人员，不存在支付监理费。因合同明确约定监理费用的支付以工程总建筑面积为准，而非以到场监理人数及监理职责为准，同时合同通用条件约定“监理人可根据工程进展和工作需要调整项目监理机构人员”，故中天实业的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。关于金建公司要求中天实业支付延误工期期间产生的监理费用的诉请。双方当事人在合同中就监理费用的计算方式、“正常工作”、“附加工作”的范畴及相应酬金的计算方式等相关内容进行了明确约定。其中监理费的支付是依照工程面积计算的，本案中金建公司监理的环县农贸中心项目工程发生工期延误的事实客观存在，因为在建设工程施工过程中，工期延误可能存在多方面的因素，现双方各抒己见，均不能提供具有充分说服力的鉴定结论或者其他相关证据，工期延误原因无法确定。实际上，金建公司履行监理责任的工程面积并未因工期延误而扩大，且在2017年6月28日双方就“环县农贸中心、生态广场竣工验收及付款问题和国贸新天地已履行部分的结算事宜”进行协商时，金建公司未提及工期延误导致损失的相关事宜，应当视为在金建公司的监理工作结束后并没有产生实际损失或者金建公司已放弃了对延误费用的主张。故金建公司的该项诉请无证据证实，不予支持。关于环县国贸新天地项目监理合同是否已履行及费用如何支付的问题。双方当事人签订的监理合同中约定环县国贸新天地项目工程规模为160000㎡，金建公司在原审中主张由中天实业支付国贸新天地四个月监理费，但其提交的合同第一部分第五项约定“签约酬金（本工程监理服务费取费按照总建筑面积160000平米，费率16元平米计算，即本规程监理费=160000平米＊16元每平米=256万元，结算时按监理面积计算）”，重审庭审中称2016年1月2日环县国贸新天地项目工程开工后，其已完成综合楼的打桩、浇筑监理义务，并向法庭提交的《建设工程监理合同》中第一部分第五项约定“签约酬金（本工程监理服务费取费按照总建筑面积160000平米，费率18元平米计算，即本规程监理费=160000平米＊18元每平米=288万元，结算时按监理面积计算）”，金建公司两次提交的合同内容不一，应当依照其第一次提交的且与中天实业提交的合同相一致的监理合同计算。中天实业辩称环县国贸新天地项目2#、3#公寓楼及附属工程是其与案外人于2016年9月20日签订《建设工程施工合同》，开工时间为2016年9月20日，但从其提交的合同中看，工程规模为19267㎡，与双方签订监理的环县国贸新天地工程项目工程规模不一，由此可以认定，中天实业辩称所指项目并非双方于2015年9月10日签订的监理项目，中天实业辩称在“环县国贸新天地”工程项目监理合同解除后，中天实业即委托他人进行监理，金建公司未实际履行合同义务，不存在支付监理费用的辩解理由不能成立，不予采纳。对双方签订的环县国贸新天地项目工程规模为160000㎡工程，金建公司是否履行了监理工作，有其提供的监理资料及资料内中天实业工作人员签字内容证实金建公司确实履行了部分监理任务，按照合同约定，中天实业应当向金建公司支付相应的监理酬金。对已履行监理职责部分的监理费用，经鉴定，已基本确定了该费用的计算办法，但鉴定结论中以金建公司提交的未经中天实业法定代表人签字的合同计算有误，应当按照双方提交的内容一致的合同中约定的费率16元每平米，并结合金建公司庭审中提交的监理日志记录时间为监理期间计算所得监理费为191026.89元。现金建公司要求中天实业支付环县国贸新天地项目已履行部分监理费的请求合法有据，应予支持。对金建公司要求中天实业支付逾期付款利息的问题。“环县农贸中心”工程项目于2017年6月28日竣工并于2019年4月19日完成竣工验收。双方在合同中虽对尾款的支付进行了附条件的约定，但未约定移交的监理材料的具体份数及内容。庭审中根据金建公司提交的装订成册的监理资料分析，金建公司在进行监理工作过程中已经制作了工地例会纪要、工作联系单、监理工程师通知、质量检查问题汇总、约谈函、工程局部暂停指令、工程进度督促整改指令、监理规划、监理月报、环县农贸中心1#楼地基与基础工程质量评估报告、主体结构验收监理质量评估报告及监理工作总结等监理资料，且工作联系单、监理工程师通知、约谈函、工程局部暂停指令、工程进度督促整改指令中有项目建设单位、施工单位人员签名，中天实业也陈述收到部分监理资料。且该工程已于2019年4月19日竣工备案验收，故合同约定的付款条件已成就，中天实业应在工程竣工验收后及时向金建公司支付尾款，现中天实业未按约付款已构成违约，其应承担向金建公司支付逾期付款利息的违约责任。故金建公司的该项诉求合法有据，应予支持，逾期付款时间自2019年4月19日起计算。对环县国贸新天地项目的监理费，因双方在本次一审法庭辩论终结前未结算，无确定的付款数额，金建公司要求中天实业支付逾期付款利息之请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由甘肃中天实业有限公司于本判决生效后三十日内支付兰州金建工程建设监理有限公司环县农贸中心项目监理费200000元及逾期付款利息（按照年利率6％计算，自2019年4月19日起至实际付款之日止）；二、由甘肃中天实业有限公司于本判决生效后三十日内支付兰州金建工程建设监理有限公司环县国贸新天地项目监理费191026.89元；三、驳回兰州金建工程建设监理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12802元，由兰州金建工程建设监理有限公司负担7114元，甘肃中天实业有限公司负担5688元。鉴定费30000元由甘肃中天实业有限公司负担；保全费5000元由兰州金建工程建设监理有限公司负担。 二审中双方当事人未提交新的证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是一审判决认定上诉人向被上诉人支付国贸新天地项目的监理费用是否正确。根据一审中被上诉人提交的2017年6月28日的会议签到表及会议纪要，可以证实被上诉人对于国贸新天地项目确实履行了部分监理合同。而且为证明其已经实施的监理工作内容，一审中被上诉人提交了监理日志、监理月报、监理例会会议纪要、国贸新天地庄基登记表、工程联系单、监理工程师通知单以及发文登记本等证据，其中监理例会会议纪要、国贸新天地庄基登记表、工程联系单、监理工程师通知单及发文登记本以等证据上载有上诉人工作人员签字及施工方工作人员的签名，上述证据内容相互印证形成较为完整的证据链，上述证据证明的事实具有高度可能性。对此一审判决已经进行了详尽论述，此处不再赘述。上诉人认为一审判决认定国贸新天地项目的监理费用错误，但上诉人对该监理费用金额应当如何认定并未提交证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12802元，由上诉人甘肃中天实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十二月六日 书记员    **