某某等与北京一亚高科能源科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京01民终6267号 上诉人（原审被告）：***，男，1983年9月23日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京一亚高科能源科技有限公司，住所地北京市海淀区双清路甲79号配楼A601室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市百伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市百伦律师事务所律师。 原审被告：上海即崇环保科技有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇老芦公路536号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 原审被告：上海水合智能科技有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇老芦公路536号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京玺泽律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京一亚高科能源科技有限公司（以下简称一亚公司）、原审被告上海即崇环保科技有限公司（以下简称即崇公司）、原审被告上海水合智能科技有限公司（以下简称水合公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回一亚公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由一亚公司承担。事实和理由：***并未利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会、经营与所任职公司同类的业务。一审法院依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条、第一百四十八条作出判决显属认定事实错误。理由如下：一、公司法第一百四十八条第一款第五项规定的违法情形之核心为“经营同类业务”，谋取商业机会只是经营同类业务的前提条件，一审判决故意回避审查“被告所从事废液处理业务与原告经营业务是否属同类业务”，背离了是否侵害公司利益的审查基点，显属错误。1.从法条内容来看，只有经营同类业务才可能伤害所任职公司的利益，这才是本条法规的主旨，抛开实际经营同类业务则无从谈起获取商业机会。公司法第一百四十八条第一款第五项规定：“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”从该规定可知，是否侵害了所任职公司的利益，要看是否实际经营了同类业务。而一审判决竟然只围绕所谓商业机会论述侵害公司利益的行为，以商业机会之“可能”替代了实际经营之“实践行为”，认定结论谬之千里。2.一亚公司从未实际开展过废液处理业务，即崇公司、水合公司开展涉案实验室废液处理业务根本不构成一亚公司的“同类业务”。一亚公司营业执照的经营范围根本未包括涉案废液处理事项，一审判决对该节事实认定错误。更何况，退一万步讲，即便一亚公司营业执照经营范围包括废液处理事项，也只是说***公司具备从事该项业务的基本资格，只能说***公司从事该项业务不违反工商管理登记制度，并不代表一亚公司具有从事该项业务的实质条件（比如专业设备、技术能力、生产计划等）并已经开展该项业务。在一审庭审中，一亚公司明确承认其没有实验室废液处置业务。迄今为止，一亚公司也没有开展过任何废液处理项目。因此，即崇公司、水合公司开展涉案实验室废液处理业务根本不构成一亚公司的“同类业务”，也未侵害一亚公司的权益。一审法院凭空认定即崇公司、水合公司侵害了一亚公司的商业机会，更忽略了一亚公司从未开展涉案废液处理业务的事实，没有对同业竞争项目进行实质化审查，显属认定事实错误，应予以纠正。二、***与一亚公司不存在劳动关系，其根本不具备向一亚公司承担“侵害公司利益责任”的任职基础。1.***与一亚公司不存在劳动关系。***两次签订的劳动合同均是与北京立化科技有限公司（以下简称立化公司）签订，而其社保也一直是由立化公司缴纳，解除劳动关系的《协议书》也是与立化公司订立的，而2018年2月9日、2018年12月12日的《人事安排通知》系一亚公司、立化公司单方作出的，***本人并没有确认同意该安排。因此***与一亚公司间从不存在劳动关系，更谈不上侵害一亚公司利益。2.即崇公司与上海市公共卫生临床中心（以下简称上海公卫中心）签订合作项目合同时，***早已与立化公司解除劳动关系。2019年3月1日，上海公卫中心与即崇公司签订《实验室废液即时处置项目设备租赁合同》。2019年3月1日，上海公卫中心与水合公司签订《上海市公共卫生临床中心实验室废液即时处置项目设备运行服务合同》。而***早已于2019年1月9日与立化公司签订《协议书》解除了劳动合同。而公司法第一百四十八条第一款第五项规定：“……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”，***与立化公司解除劳动合同后，即崇公司与公卫中心开展合作，显然不符合上述规定要求的“所任职公司”的限定条件，因此，***根本不构成侵害公司权益责任。三、***也没有争抢与上海公卫中心开展实验室废液处理项目的商业机会，能够促成合作完全是其个人倾注心血换来的，***、即崇公司、水合公司不存在任何过错及侵权行为。首先，***与上海公卫中心洽商涉案业务完全系在立化公司的工作内容之外，涉案业务也是上海公卫中心提出的合作需要。鉴***公司并从未开展过此项业务，即崇公司、水合公司与上海公卫中心进行接治，并不是明知一亚公司已开展此项业务而刻意隐瞒、争抢合作机会。其次，***开展涉案业务需要调研论证并寻找合适的机器设备和处理工艺，并不是简单的购买机器进行出租、维护就可以实现的。一方面，***利用自身资源、联系了诸多厂家，最终才在上海湘顺源科技有限公司（以下简称湘顺源公司）处获取适当的处理设备，在此过程中其倾注了大量的自身资源、公关时间及精力，并非一亚公司所谓现成、合适的设备摆在那谁都可以轻易获取。另一方面，处理工艺及技术改良也是***利用自身知识亲身参与，通过不断调试而实现了处理目标，如果没有***的研究成果，该项目必然失败。同时，该工艺还申请了专利，更加说明涉案业务所需工艺并非一亚公司已有工艺，而是***的创新发明。因此不能取得该商业机会的原因在***公司本身不具备承接涉案业务的能力，而不应归咎于***及即崇公司、水合公司。 一亚公司辩称，不同意***的上诉请求，同意维持一审判决结果。一、侵占公司商业机会、未经股东会同意经营同类业务属于公司法第一百四十八条第一款列举的违反忠实义务的不同情形，两者之间不存在哪个是前提，哪个是核心的关系，***认为经营同类业务才是案件的审查基点和法规的主旨，是对法条的孤立和片面的解读。1.未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会为公司机会规则。该规则禁止董事或高管将属于公司的交易机会据为己有，一旦认定他窃取了公司机会，公司可以要求他将利益关系还原到没有篡夺机会的状态。2.而未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务属于禁止同业竞争。该规则的典型情形是甲公司的董事高管A利用在甲公司工作期间积累的知识、经验和人脉关系在外头办了乙公司，与甲公司从事相同的业务，互相竞争，此时A显然与甲公司之间存在着利益冲突。3.由于开展同业竞争的董事或高管还很可能会将公司的许多交易机会也转给其另行设立的公司，从而篡夺了公司的机会，因此现实中同业竞争经常有篡夺公司机会相伴随。但二者相伴随只是现实中存在的违反忠实义务的复合表现形式，而非两者存在前提或者核心关系。根据公司法规定，二者共同的前提是未经股东会同意，而共同的表现是董事和高管利用所获知的内幕信息和关键职位来为他自己或者为其他人谋取私利，损害公司的利益。如果违反了这一原则，就必须予以纠正，且违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。二、***为一亚公司的高级管理人员，负有忠实义务。1.***虽然与立化公司签订劳动合同，但一亚公司和立化公司为关联企业，实控人均为***教授。***兼***公司副总系一亚公司与立化公司的一致安排，且任免通知已向包括***在内的全公司发布。2.***主管一亚公司国内销售及市场工作，对一亚公司的经营管理有重大影响，享有和行使副总经理的身份权，属于公司法第二百一十六条规定的高级管理人员。三、***利用其担***公司副总经理、主管上海公卫中心项目及市场工作的职务便利，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益。1.提供案涉业务的医院系一亚公司上海公卫中心项目的客户，为一亚公司承接案涉来自医院的业务属于***作为主管国内外销售副总经理的职责。***获知上海公卫中心实验室有废液需要处理是在其履行职务过程中，利用职务便利获取的。其设立即崇公司、水合公司，以及购买设备、与上海公卫中心就废液处理项目进行磋商均是在其任职期间。2.***开展业务在技术优化阶段、设备调试阶段均利用的是一亚公司的核心技术人才、专业技术资源。3.案涉来自医院的实验室废液处理业务与一亚公司的经营活动存在关联。①经营范围、业务范围覆盖此类业务。一亚公司是一家致力于城市环境废弃物综合治理和能源管理的高薪技术企业，公司的技术和业务覆盖工业废物、危险废物（含医疗废物）、市政污泥和生活垃圾的治理、焚烧和余热利用，以及太阳能光热发电等能源环保领域。②有实力开展。一亚公司已完成海内外多个成功项目，在废弃物处理方面具有丰富的成功经验、雄厚的经济实力、积累了大量的专业技术人才。③有意愿开展、对案涉业务有期待利益。根据卫生部、国家环保总局《医疗废物管理条例》，案涉的实验室废液为化学性废物，属于五类医疗废物的其中一类，一亚公司与上海公卫中心就医疗废物其中能以焚烧进行处理的达成了三年的业务合作，只是因负责与医院对接洽谈、主管销售业务的***发现了商业机会，却未及时上报、对公司董事会、股东会予以隐瞒，导致一亚公司对医院有实验室废液需要处理的业务并不知情。如一亚公司对此知情，试想，同样的客户、同样是处理医疗废物、同样的技术人员配备、不需要经过严苛的公开招投标，只需要购买现有设备并由公司技术人才（***、***以及***）加以技术优化再租赁给医院，就可以每年获得几十万的利润，一亚公司没有理由不开展和不能开展案涉业务。案涉来自医院的实验室废液处理业务与一亚公司的经营活动存在关联，该机会在一亚公司既有的或者计划将要扩充或转向的经营范围之内，应当属***公司。一笔交易只要对公司来说是现实可做的，即使不在它现在的经营范围之内，也可以判定为在经营范围之内，因为公司一般都有进取精神，很灵活，只要有赚钱的机会都不会放过，能做又可做的生意都会去做。由此可见，***谋取了一亚公司的商业机会，且根据其提供的设备租赁合同、设备运行服务合同等，***从一亚公司的商业机会中获得了利益，其违反忠实义务所得的收入应当归一亚公司所有。 即崇公司、水合公司述称，同意***的上诉意见。 一亚公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***、即崇公司、水合公司立即停止经营与一亚公司经营业务同类的业务；2.请求判令***、即崇公司、水合公司立即将损害一亚公司利益所得的全部收入100万元及利息返还给一亚公司，并对各年利润按同期银行贷款利率向一亚公司支付利息至实际返还之日；3.依法判令***、即崇公司、水合公司承担本案诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实： 一、涉案相关主体的情况 （一）关***公司和立化公司的关联情况 一亚公司成立于2012年9月20日，法定代表人**，股东及持股比例为：北京四维天拓技术有限公司60％、宁波六齐环境科技有限公司35％、CHEERSUPERLIMITED5％，注册资本500万元，经营范围：能源、环境领域技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机维修，批发计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备、通讯设备、五金交电，货物进出口、代理进出口、技术进出口。 立化公司成立日期为2010年11月15日，股东为**50％、北京四维天拓技术有限公司50％。 一亚公司和立化公司为关联公司，***为一亚公司和立化公司两家公司的实际控制人。 （二）关于***的主体情况 2015年6月1日，***与立化公司签订有2015年6月1日至2018年5月31日固定期限劳动合同，并于2018年6月1日续订无固定期限劳动合同。2019年1月9日，***与立化公司签订《协议书》，协议解除双方劳动关系。 2018年2月9日，一亚公司做出［2018］人字第001号《人事**通知》，*****为公司兼职副总经理，负责处理公司特定事务。该人事**通知以邮件群发方式送达包括***在内的相关人员。 2018年12月12日，一亚公司和立化公司联合做出《人事安排通知》，通知内容如下：“由于目前国内外经济环境恶劣，公司也面临严峻的经营困境，集中力量开展销售，尽快拿到订单成为重中之重的工作。为此，***借调到一亚兼任销售副总经理，主管国内销售及市场工作，***的销售经理王多、**的工作由***管理和调度；***继续开展其原有业务，并协助***老师开拓及跟进海外项目。***可根据市场、销售工作的需要，调度总工办、技术部人员配合售前技术支持工作，涉及人员请尽全力配合。其他各部门在合理范围内资源亦优先向销售部门倾斜。请各位同事务必同心同德，与公司一起度过难关。特此通知。”该人事安排通知以邮件群发方式送达包括***在内的相关人员。 （三）关于即崇公司和水合公司的主体情况 即崇公司成立日期为2018年4月13日，注册资本500万元，由***100％持股，并由***担任法定代表人。即崇公司经营范围：从事环保科技、水污染处理技术、固体废物污染处理技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子商务（不得从事金融业务），机械设备安装、维修，环保建设工程专业施工，环境工程建设工程专项设计，机电安装建设工程施工，市政公用建设工程施工，环保设备、日用百货、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）的销售，自有设备租赁，从事货物及技术的进出口业务。 水合公司成立日期为2018年11月23日，注册资本100万元，股东为***持股95％，***持股5％，并由***担任法定代表人。水合公司经营范围：从事智能科技、环保科技、水污染处理技术、废气处理技术、固体废物污染处理技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子商务（不得从事金融业务），机械设备安装、维修，环保建设工程专业施工，环境工程建设工程专项设计，机电安装建设工程施工，市政公用建设工程施工，环保设备、日用百货、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）的销售，自有设备租赁，从事货物及技术的进出口业务。 （四）关于***与***的其他社会关联情况 ***是清华大学能源与动力工程系教授、博士生导师。***在2018年12月报考清华大学创新领军工程博士，预报博士生导师为***，后调整为其他教授。 （五）其他涉案人员身份情况 一亚公司主张***是一亚公司总工程师，***为立化公司设计工程师，***为立化公司设备运行工程师，并就此提交了***、***及***《劳动合同书》及《劳动合同续订书》为证。***对上述《劳动合同书》及《劳动合同续订书》真实性不持异议。 二、部分涉案基础事实 （一）关于上海公卫项目的相关运营情况 一亚公司主张：上海公卫项目是指上海公卫中心焚烧炉项目，第一阶段是2017年3月，招标项目为焚烧炉采购，中标单位为北京北锅环保设备有限公司（以下简称北锅公司），北锅公司是该项目的总包方，一亚公司为总包方提供技术服务，立化公司为总包方提供设备配件。第二阶段是2018年，招标项目为焚烧炉委托运行管理服务，一亚公司中标焚烧炉委托运行管理服务项目。2017年至今，上海公卫中心一直是一亚公司的客户。为证明其主张，一亚公司提交了《技术服务合同》（签订日期：2017年6月30日）、《上海公卫中心焚烧炉项目集成设备采购商务合同》（签订日期：2017年9月20日）及《上海公卫中心2019-2021年度焚烧炉委托运行管理服务合同》（签订日期：2018年12月29日）。其中，《技术服务合同》显示项目名称：上海公卫中心焚烧炉采购项目，委托人：北锅公司，受托人一亚公司；《上海公卫中心焚烧炉项目集成设备采购商务合同》显示需方为北锅公司（甲方），供方为一亚公司（乙方）；《上海公卫中心2019-2021年度焚烧炉委托运行管理服务合同》显示甲方为上海公卫中心，乙方为一亚公司，合同涉及主要内容为甲方委托乙方对甲方就现已运行的医疗垃圾焚烧炉提供运行管理服务，合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日。***对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，主张认可一亚公司系上海公卫中心焚烧炉项目的分包商及运营管理服务的受托方，但不认可立化公司为项目提供设备，主张立化公司只有炼化炉回收一个项目。 （二）关***公司主张的***参与上海公卫项目的主张 一亚公司主张，******公司主管销售的副总经理，主管上海公卫项目及国内市场工作，在上海公卫项目中主要负责与项目委托方的磋商合作、商业谈判及推进招投标项目的进行。为证明其主张，一亚公司提供了***差旅费报销统计表、报销凭证及费用结算安排为证。其中，报销凭证所载差旅费报销单显示报销单位为立化公司，项目为“上海公卫”，领款人处显示有***签字；费用结算安排显示加盖有一亚公司和立化公司公章，内容为：“立化公司***借调到一亚公司兼任销售副总经理，***在上海公卫中心焚烧炉项目所发生费用先在立化公司报销，其后由立化公司与一亚公司统一结算”。***对差旅费报销统计表、报销凭证的真实性认可，对证明目的不予认可，主张2018年***上海出差主要有三个事项：1.立化公司唯一客户是永锋钢铁厂，其住所地在山东齐河县，但部分中高层管理人员在上海，需要与其沟通；2.受立化公司实际控制人***委托，利用***个人资源，帮助北锅公司协调当地环保与卫生部门的关系，并不涉及一亚公司的客户及业务信息；3.代表立化公司参与上海公卫中心焚烧炉委托管理服务项目的投标。对《费用结算安排》形式的真实性认可，证明目的不认可，主张系一亚公司与立化公司为本案诉讼单方制作。***主张，其并未在一亚公司实际任职，关于上海公卫项目，其曾代表立化公司参加过上海公卫中心焚烧炉项目的运行管理服务的投标工作，并未代表一亚公司参与该项目。 （三）关于即崇公司、水合公司参与的上海公卫废液处理项目运营情况 2018年7月，即崇公司（需方）与湘顺源公司（供方）签订《实验室废液处理系统采购合同》，约定即崇公司以46万元价格自湘顺源公司处采购实验室综合废液处理系统XSYFYH-20L-D及服务1套和系统资料2套。 2019年3月，上海公卫中心（甲方）与即崇公司（乙方）签订《实验室废液即时处置项目设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方20L／D实验室废液“一站式即时”处理设备一台，租赁期限2019年3月1日至2024年2月29日，租赁价格为每年19.6万元。 2019年3月，上海公卫中心（甲方）与水合公司（乙方）签订《上海公卫中心实验室废液即时处置项目设备运行服务合同》，约定甲方委托乙方对20L／D实验室废液处理设备进行操作、维护和保养。服务期限为：2019年3月1日至2020年2月29日，若合同到期，双方无异议，服务期限自动续延一年。服务费用：每年9.6万元。 关于***何时开始上海公卫废液处理项目的早期磋商工作，经当庭询问，***称：具体时间记不清了，应该是在2018年上半年。关于上海公卫中心与即崇公司、水合公司的合作情况，***当庭称：合同还在履行中。 另经询问，一亚公司及***均认可：上海公卫废液处理项目为实验室废液处理项目。 此外，经询问，***称一亚公司没有废液处理业务，该项业务运营不需要特殊资质。一亚公司称其公司没有处理过实验室废液项目，但处理过其他废液处理项目，上海公卫废液处理项目属于其公司的商业机会。 （四）关于***向***出具废液处理报告及检讨书的相关情况 2019年1月1日，***向***发送电子邮件，主题为废液处理业务报告，邮件内容载有：“老师，请查收附件。审阅。若是一定需要的话，明天上班后，我可以找***和***签字。”邮件附件为PDF格式文件附件，附件内容载有：“老师，我现将实验室废液处理相关业务开展一事向您报告。该业务萌发点是上海公卫医院内部有污水以及相关废液处理的需求……于是在2018年中旬邀请***帮助对新技术工艺进行优化。开始***也是犹豫，但最终答应我认为主要是他内心坚信此举并非损害一亚公司的利益。2018年国庆前后，采购设备进场安装调试，我安排***（一周），***（二周）协助医院与厂家一起进行调试……注册上海公司做此事，主要是为了通过满足医院的急切需求，攥紧焚烧运行管理单子，这是初心也是本意；通过做此事的同时，我可以获得一部分个人利益，这是私心；维护一亚公司的利益，这是底线……回忆整件事情，唯一让我内心愧疚的是：因为信息的高度不对称，我惹您生如此大的气，而且这种信息的不对称还是由我自己顾虑造成的，顾虑的原因是我高估了自己所获得的信任，因此有点肆无忌惮的去做了……”。 2019年1月1日当日，***通过微信向***称：“你这个认错的态度，太让我失望了，看起来你不但没过，反而有功。提醒你不要忘记的一点就是事实永远是事实，不等于你不说它就不在了。”***回复称：“老师，您直接点给我吧。究竟这里还有哪些我不能说的呢？” 2019年1月6日，***向***发送电子邮件，邮件内容载有：“***，附件是我的检讨书，请您查收。请您原谅”邮件附件为PDF格式文件附件，附件内容载有：“……2018年的春天，我的心与您背离很远，分析其主要原因如下：一是感觉年底收入很不理想，认为自己为上海事跑前跑后，从起初见面被业主不明不白的骂与埋怨，到强力扭转业主态度并有了较深的交情，此过程自己还动用了私有的一些资源平事，而却均未得到您的认可；二是在公司内部与**因为现场报销制度制定以及我自己上海商务票报销等一些事情上高度分歧……我把医院提出的废液处理租赁模式当作自己经济收入改善的希望。动此私念时，我确实很犹豫与纠结，但也确实心里给自己找了一堆可以做的理由，如‘只要不损害公司利益’、‘不吃里扒外’、‘可以间接理顺商务关系’等，最终综合所有因素一起发力，由其是家庭经济压力迫使我从私念付之以行动……按照医院的说法，一共由三个院区，可以设置三台处理设备，每年的营业收入可以达到近一百万元，利润可以实现60％……就拽着***和***一起参与问题的解决……尤其是工博面试以后，我迅速把所有精力都转移到一亚市场的开拓与布局上。因为我心里很清楚，一亚平台已真正进入危机……”。 2019年1月22日，***再次向***出具“检讨书”，内容载有：“……事情刚开始我心里算盘很简单，按照医院的说法，一共有三个院区。可以设置三台实验室废液处理设备，每年营业收入可以达到近一百万元，利润可以实现60％，若是租赁服务五年起步我也算是有一个相对较稳定的额外收入，可以一定程度上缓解我家庭生活上的经济压力。于是在2018年春天，注册了上海即崇环保公司，通过该公司购买市面上已有的废液处理设备进行租赁服务。但开始起步后，事情越来越复杂，一些没有预计的问题层层出现，例如购买的设备不给力、合同超额不能单一来源签约等于是在2018年中旬我邀请***帮助对新技术工艺进行优化。2018年国庆前后，采购设备进场安装调试，我安排***（一周），***（二周）协助医院与厂家一起进行调试。虽然对他们的利益没有沟通与承诺，但我心里也是有所计划的。因此就盘算如何利用自己手里已有的人脉与资源设计并组装一台这样的设备，然后卖出也将是一个收入，并可以一起分享。对医院废液处理初步预算为每年30万元左右，已超过20万内部招标线，于是和医院沟通可以考虑采用设备租赁和专业维护运行管理服务分开合作的方式，因此2018年底注册上海水合公司。事情就是这样越走越深，越走越远，也越走越疲惫……”。 ***称，***利用其博士报考事项，要求其出具上述“检讨书”，并说明是学生写给老师的，相关内容并非其真实意思表示。 三、一亚公司主张的***损害公司利益责任情况 （一）关于是否损害一亚公司利益的诉辩意见情况 一亚公司主张：其一、案涉上海公卫废液处理项目业务是属***公司的商业机会。案涉来自医院的实验室废液处理业务与一亚公司的经营活动存在关联。1.实验室废液处理业务属***公司的经营范围。①经营范围、业务范围覆盖此类业务。一亚公司是一家致力于城市环境废弃物综合治理和能源管理的高薪技术企业，公司的技术和业务覆盖工业废物、危险废物（含医疗废物）、市政污泥和生活垃圾的治理、焚烧和余热利用，以及太阳能光热发电等能源环保领域。②有实力开展。一亚公司已完成海内外多个成功项目，在废弃物处理方面具有丰富的成功经验、雄厚的经济实力、积累了大量的专业技术人才。③有意愿开展、对案涉业务有期待利益。根据卫生部、国家环保总局《医疗废物管理条例》，案涉的实验室废液为化学性废物，属于五类医疗废物的其中一类，一亚公司与上海公卫中心就医疗废物其中能以焚烧进行处理的达成了三年的业务合作，只是因负责与医院对接洽谈、主管销售业务的***发现了商业机会，却未及时上报、对公司董事会、股东会予以隐瞒，导致一亚公司对医院有实验室废液需要处理的业务并不知情。如一亚公司对此知情，试想，同样的客户、同样是处理医疗废物、同样的技术人员配备、不需要经过严苛的公开招投标，只需要购买现有设备并由本公司技术人才（***、***以及***）加以技术优化再租赁给医院，就可以每年获得几十万的利润，一亚公司没有理由不开展案涉业务。2.为一亚公司承接案涉来自医院的业务属于徐作为主管国内外销售副总经理的职责。3.提供案涉业务的医院系一亚公司上海公卫项目的客户。其二、**用职务便利为自己谋取了属***公司的商业机会。1.***获知上海公卫中心实验室有废液需要处理是在其履行职务过程中，利用职务便利获取的。实验废液处理相关业务是在徐作为一亚公司副总与医院就公卫项目洽谈时获知的相关商业信息。如果像***声称的一直在立化公司任职、2018年度的主要工作是山***钢铁厂项目、天津钢铁厂合作磋商，又是如何能够如此“恰巧”地获知千里之外的“另一家公司”的上海公共卫生项目详情，在上海多次宴请连续住宿，还能细节到知道医院实验室废液处理的详情，并且针对这种情况在上海注册两家公司专门开展此类义务。2.***开展的所谓“自己的业务”在最核心的技术优化阶段、设备调试阶段均利用的是一亚公司的核心技术人才、专业技术资源。实验废液处理业务大致可分为三个环节，第一步在市场上采购现有废液处理设备、第二步对设备予以一定技术／工艺优化、第三步将优化后的设备租赁给医院使用，其关键环节在于**称的“技术优化”。根据徐自己写的《废液处理业务报告》，徐“作为热工技术研发，对技术有一定敏感度”“2018年中旬邀请***帮助对新技术工艺进行优化”“安排***、***协助医院与厂家进行调试”“进行总结后提出新的处理工艺技术并申请专利进行保护”，报告中提到的***是一亚公司负责技术研发的总工程师，进行调试的***为一亚公司开发设计工程师、***为一亚公司锅炉设备运行工程师，可见，***分明是利用一亚公司的客户信息、技术资源、人力资源等公司资源开展业务。综上***违反了作为一亚公司高级管理人员的忠诚义务，谋取属***公司的商业机会，损害了一亚公司的利益。 ***对此不予认可，主张：1．***设立即崇公司、水合公司从事上海公卫废液处理项目。一亚公司对此是知道的，***没有任何隐瞒。一亚公司也没有作出任何否定表示，况且也不需要征求一亚公司的意见。2．一亚公司自始没有废液处理这项业务，该项业务不需要特殊资质。3．一亚公司提到的***是在业余时间给***提供帮助，并没有损害一亚公司的权益。4．一亚公司也没有意向与上海公卫中心开展废液处理项目。 （二）一亚公司的损害赔偿诉求 一亚公司主张，***通过即崇公司和水合公司谋取属***公司的商业机会，违反高管的忠诚义务，给一亚公司造成损失，故要求***、即崇公司及水合公司向一亚公司赔偿谋取涉案商业机会所得的全部收入100万元及相应利息，同时要求***、即崇公司及水合公司停止经营与一亚公司同类的业务。***、即崇公司及水合公司对此不予同意。 经一审法院当庭询问，一亚公司主张诉请中涉及100万元金额的核算方式为：按照***在“检讨书”中所称每年营收100万元，利润率60％的情况核算，自2008年1月至2019年8月期间，侵权所获利润约为100万元。同时，关***公司要求***、即崇公司、水合公司停止经营与一亚公司同类的业务的诉请依据，一亚公司称：涉及的同类业务即为上海公卫废液处理项目。 关于上海公卫废液处理项目的营收利润情况，***主张目前处于亏损状态。一亚公司对此不予认可，主张该项目设备租赁费用每年19.6万，运行服务费用每年9.6万，不可能存在亏损情况。 一审法院认为，公司法第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。 本案中一亚公司主张***通过即崇公司、水合公司谋取属于其公司的商业机会，违反高级管理人员忠诚义务，损害了其公司的合法权益。就一亚公司的上述主张，一审法院论述如下： 一、关于***是否为一亚公司高级管理人员 首先，关于***是否在诉争期间兼***公司副总经理职务一项。***劳动合同虽与立化公司签署。但一亚公司和立化公司为关联企业，两公司实际控制人均为***，2018年2月27日一亚公司通过向包括***在内的相关人员发送电子邮件，公布人事**通知，*****为一亚公司兼职副总经理；2018年12月13日，一亚公司和立化公司联合发送人事安排通知，强调***担***兼任销售副总经理的主管事项及权限；*****在“检讨书”中的自认事实，一审法院足以认定***在诉争期间兼***公司副总经理一职属实。其次，根据公司法第二百一十六条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，***作为兼任的一亚公司的副总经理，主管一亚公司国内销售及市场工作，可以调度总工办、技术部人员配合，相关职权范围对一亚公司的经营管理具有全局性重大影响，故应认定***在诉争期间系一亚公司的高级管理人员。 二、关于***是否谋取了属***公司的商业机会 本案诉争商业机会为上海公卫废液处理项目。关于该商业机会是否属***公司的商业机会，一审法院认为，首先，从商业机会的来源来看，公司董事、高级管理人员对公司负有受信义务的来源是其在公司所担任的职务，那么由此推定，其基于职务获取的商业机会均应当认定为可能为公司所属商业机会，而其基于个人身份获得的机会，则应当推定为与公司无关。本案中，上海公卫废液处理项目的甲方为上海公卫中心，上海公卫中心为一亚公司客户，***在担***公司副总经理期间获取的涉及上海公卫中心的商业机会，在***无证据证实属于其完全是基于个人身份获知、获取的情况下，应当认定属***公司商业机会**。其次，从诉争商业机会与一亚公司的经营活动关联性来分析。本案中，诉争商业机会在一亚公司经营范围之内，属***公司同类业务内容，具有被一亚公司可利用性。再者，从一亚公司是否具有利用诉争商业机会的条件来分析，一审法院认为，对于此，应当主要结合案件的实际情况，考察商业机会是否能够实际被公司所利用，包括该公司是否具有该商业机会所需的资源、能力等因素。若公司初步证实具备符合获取该商业机会的条件情况下，而如果董事、高级管理人员认为公司具有某些不利于获取该商业机会的因素，应当举证予以证明。本案中，从一亚公司经营范围和技术能力来看，显然具有利用诉争商业机会的条件。***虽主张一亚公司没有意向与上海公卫中心开展废液处理项目合作，但未提供相应佐证，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定诉争的上海公卫废液处理项目属***公司商业机会，***通过即崇公司、水合公司利用该商业机会开展自营活动，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益。 三、关于侵权损害赔偿责任的承担 依据公司法第一百四十八条之规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，***通过即崇公司、水合公司利用该商业机会开展自营活动，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益，***诉争期间所获收益应归一亚公司所有。本案中，***通过即崇公司、水合公司来利用诉争商业机会，涉及的合同包括《实验室废液即时处置项目设备租赁合同》及《上海公卫中心实验室废液即时处置项目设备运行服务合同》。其中，《实验室废液即时处置项目设备租赁合同》约定的租赁期限2019年3月1日至2024年2月29日，租赁价格为每年19.6万元；《上海公卫中心实验室废液即时处置项目设备运行服务合同》约定的服务期限为：2019年3月1日至2020年2月29日，若合同到期，双方无异议，服务期限自动续延一年，服务费用：每年9.6万元。同时，结合《实验室废液处理系统采购合同》中即崇公司设备采购价格46万元的事实，一审法院酌定诉争期间的利润收入为30万元，***未提交即崇公司、水合公司的财务资料，依法应承担相应的不利责任。关***公司主张的按照“检讨书”中描述的营收情况及利润率核算的诉争期间利润一项，一审法院认为，“检讨书”中相关描述为当事人预估情况，且基于三个院区三台设备估算，不足以作为最终确认标准。关***公司主张的利息损失，缺乏依据，一审法院不予支持。即崇公司、水合公司与***共同实施涉案侵权行为，即崇公司、水合公司应就***涉案侵权责任承担连带责任。 关***公司要求***、即崇公司、水合公司停止经营上海公卫废液处理项目一事，一审法院认为，上海公卫废液处理项目由即崇公司、水合公司实际运营。本案为损害公司利益责任纠纷案件，主诉对象为涉嫌侵害公司利益的董事、高级管理人员等，即崇公司、水合公司仅因共同实施侵权行为而与主诉对象***承担连带责任，但根据公司相关规定，一亚公司要求***停止即崇公司、水合公司相关业务，依据不足。基于此，一亚公司无权在本案中要求即崇公司、水合公司停止上海公卫废液处理项目。***公司认为即崇公司、水合公司涉嫌不正当竞争，可另行主张，不在本案处理**。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.于判决生效之日起10日内，***向一亚公司赔偿30万元，即崇公司、水合公司对此承担连带责任；2.驳回一亚公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，***、即崇公司、水合公司提交了（2019）沪73知民初686号民事判决书作为新证据，证明涉案争议的与上海公卫中心合作的实验室废液处理项目并非现成易得，背后所需要的技术手段需要创新发明，***倾注心血，获得专利，一亚公司未取得此次商业机会，是由于自身不具备承接涉案业务的能力，与***、即崇公司、水合公司无关。经质证，一亚公司对上述证据的真实性认可、合法性认可，但不认可证明目的，其认为该判决未生效，且与本案无关。本院经审查并结合当事人的质证意见后认为，上述判决尚未生效，且判决结果对本案处理结果亦无影响，故本院对证据的证明效力不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一亚公司主张***作为公司高管人员，利用职务便利，篡夺本应属***公司的商业机会，***设立即崇公司和水合公司并以二公司名义与上海公卫中心签订相关合同，侵害了一亚公司的合法利益，故提起本案诉讼，主张***、即崇公司、水合公司共同向其承担法律责任。 ***上诉否认系一亚公司高管人员，主张其不具备向一亚公司承担侵害公司利益责任的任职基础。对此本院认为，我国公司法规定的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，虽然***与立化公司签订有劳动合同，但立化公司与一亚公司系关联公司，实际控制人均为***。2018年2月9日，一亚公司作出《人事**通知》，*****为兼职副总经理，2018年12月12日，一亚公司和立化公司联合作出《人事安排通知》，载明***借调到一亚公司并兼任销售副总经理，主管国内销售及市场工作，其职权范围对一亚公司经营管理具有重大影响，且上述两份通知均以邮件群发方式送达包括***在内的相关人员，故应认定***系一亚公司高级管理人员，本院对***否认系一亚公司高管人员的主张不予支持。 ***上诉主张谋取商业机会只是经营同类业务的前提条件，一亚公司从未实际开展过废液处理业务，即崇公司、水合公司开展案涉实验室废液处理业务不构成一亚公司的同类业务。对此本院认为，根据公司法第一百四十七条第一款规定，即：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事、监事、高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，以最大限度地保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益或者与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之止，不得为了个人利益将公司机会据为己有。 本院认为，公司法第一百四十八条中规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条规定董事、高管人员不得篡夺公司的商业机会和竞业禁止义务，***关于谋取商业机会是经营同类业务的前提条件的主张，依据不足，本院不予采信。 本院认为，判断董事、高管人员获得的商业机会是否构成公司的商业机会，应当同时考虑以下因素：一是公司商业机会是否是董事、高管人员在执行公司职务过程中获得。二是公司商业机会是否是与公司经营活动密切相关的商业机会。三是公司商业机会是否是董事、高管人员有义务向公司披露的。本案中，首先，上海公卫废液处理项目的一方是上海公卫中心，上海公卫中心是一亚公司客户，现***未能提交有效证据证明其获知上海公卫废液处理项目系基于其个人身份，故应认定其系在执行一亚公司职务过程中获得，应属一亚公司的商业机会。其次，虽然一亚公司未实际开展过类似上海公卫废液处理项目业务，但该业务的开展在一亚公司经营范围内，不需要特殊资质，***未能提举有效证据证***公司在明知存在上海公卫废液处理项目商业机会的情况下，明确表示拒绝，故应认定该商业机会对一亚公司具有可利用性且与公司经营活动密切相关。再次，如上所述，***系在执行一亚公司职务过程中获得的商业信息和机会，即负有向一亚公司披露的义务。综上，应认定案涉上海公卫废液处理项目属***公司的商业机会，***通过即崇公司、水合公司利用该商业机会开展经营活动，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益，一审法院酌情判定***、即崇公司、水合公司连带赔偿一亚公司30万元并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4140元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　利 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　晴 二〇二一年十月十四日 法官助理　　苑　珊 书 记 员　　郭　岩