某某（上海）科技有限公司与哇棒移动传媒股份有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2021）京02民终5342号 上诉人（原审被告）：**（上海）科技有限公司，住所地上海市闵行区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哇棒移动传媒股份有限公司，注册地西藏自治区拉萨经济技术开发区管委会办公楼502室，实际办公地北京市东城区东四十条甲22号南新仓商务大厦A座1101-1106。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人**（上海）科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人哇棒移动传媒股份有限公司（以下简称哇棒公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回哇棒公司的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由哇棒公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清和错误，判决错误。一、一审判令**公司向哇棒公司支付诉争推广费用不符合合同约定。即便**公司和哇棒公司未对合同进行变更，但**公司与哇棒公司签订的《信息服务框架合同》及信息服务单约定：“收到发票后30日内甲方向乙方支付当期推广费用”。但是至今**公司未收到过哇棒公司开具的发票，哇棒公司提交的发票证据全部是开具给案外人南京澄然信息科技有限公司（以下简称澄然公司）的，故**公司对哇棒公司的付款义务未发生。同时，**公司也不需要支付违约金。二、一审判决对哇棒公司和澄然公司签订的《信息服务框架合同》涵盖的产品范围的事实认定不清，一审判决认定为“急用钱”“万能钱包”“***用”错误。一审中，哇棒公司已经确认**公司提交的哇棒公司与澄然公司在2019年5月10日签订《信息服务框架合同》时签订的3份信息服务单的真实性，而该3份信息服务单载明澄然公司的产品为“小黑鱼”，执行期限自2019年6月1日至2020年5月9日，推广平台分别为0PPO平台、华为商店、VIVO平台，并约定了推广模式、推广费用、结算流程，同时还约定本服务单是框架合同有效的组成部分，与框架合同不一致之处，以本服务单为准。三、一审判决对诉争推广费范围的事实认定错误。本案诉争推广***“小黑鱼”“急用钱”“万能钱包”“***用”四款产品，而**公司和哇棒公司之间的《信息服务框架合同》及信息服务单只涉及“小黑鱼”一款产品。一审未对诉争推广费进行区分，判令全部由**公司承担，属于事实认定错误。四、一审认定**公司和哇棒公司未对合同进行变更的事实错误。本案诸多证据可以证明**公司和哇棒公司已经对合同进行了变更。1．哇棒公司在本案中提交的全部发票载明的付款义务人为澄然公司，直接、清晰地证明哇棒公司知晓诉争款项的债务人是澄然公司而非**公司。2．哇棒公司提交的微信聊天记录证明“小黑鱼”产品的广告业务已经转让给澄然公司，且哇棒公司对此是清楚知晓的。虽然该聊天记录中没有“小黑鱼”产品转户的字眼，但明确提到了“急用钱”“万能钱包”“***用”的转户，且哇棒公司工作人员之后发出的文件名为“6月小黑鱼＆**＆急用钱数据明细．XLSX 30K”。如前所述，“急用钱”“***用”均非**公司推广的产品，而是澄然公司推广的产品。哇棒公司工作人员的这一行为表明该等推广费的指向是澄然公司而非**公司。3．哇棒公司提交的多份电子邮件均明确载明哇棒公司主张的是“小黑鱼”“急用钱”“万能钱包”“***用”四款产品的推广费。如前所述，“急用钱”“万能钱包”“***用”均非**公司推广的产品，而是澄然公司推广的产品。这同样表明哇棒公司主张该等推广费的指向是澄然公司而非**公司。4．澄然公司2019年6月-9月在***台推广“小黑鱼”产品使用的账号和**公司2019年1月-5月在***台推广“小黑鱼”产品使用的是同一个账号。5．2019年1月-5月，**公司推广“小黑鱼”产品期间，均严格按照《信息服务框架合同》及信息服务单约定履行，尤其是结算确认单，双方每个月均分别以华为商店、VIVO平台、OPPO平台独立进行结算确认，发票的开具也与此严格一一对应。但哇棒公司未提供2019年6月-9月期间任一份结算确认单，既不符合合同约定，也不符合双方之前的履约惯例。以上事实直接或间接证明**公司和哇棒公司已对双方之间的合同进行了变更，且能相互印证。五、即便**公司应当承担2019年6月-9月间的“小黑鱼”推广费，一审判决对**公司实际发生的“小黑鱼”推广费的事实认定不清。第一，哇棒公司作为广告代理商，分别与**公司和澄然公司签订了信息服务框架合同及信息服务单。第二，哇棒公司同时向**公司和澄然公司主张推广费，而没有进行区分。第三，没有证据证明**公司对澄然公司委托哇棒公司推广“小黑鱼”产品的推广费是否承担法律责任、承担何种法律责任。因此，哇棒公司应当对其为**公司推广“小黑鱼”产品所发生的推广费负有举证义务，证明内容包括推广期间、推广平台、推广“小黑鱼”产品的数量，以及已付款和应付款情况等。一审法院没有查明该等事实，而是将哇棒公司为**公司和澄然公司合计发生的推广费全部认定由**公司承担，故一审判决认定事实、分配举证责任均存在错误。综上，请求法院支持**公司的上诉请求。 哇棒公司辩称，不同意**公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 哇棒公司向一审法院起诉请求：1．**公司支付拖欠的信息推广费3 988 741．34元；2．**公司支付违约金（以3 988 741．34元为基数，自2019年12月27日起至给付之日止，按每日万分之三计算）；3．**公司支付律师费12万元、公证费5980元；4．**公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月1日，哇棒公司（乙方）与**公司（甲方）签订《信息服务框架合同》（编号：WB-CM-2019051），约定，一、合作内容：1、甲方产品：指甲方拥有独立、完整的合法权利（包括但不限于所有权及相关知识产权），或甲方拥有合法授权有权委托乙方进行推广服务的产品或内容；2、推广平台：指乙方自有的或与乙方合作的第三方平台或渠道；3、合作模式：（1）CPA（Cost Per Action）即：按推广实际效果计费模式。用户通过推广平台成功下载、安装、联网打开、注册甲方产品视作一个有效安装激活，即产生一个有效CPA。（2）CPT（Cost Per Time）即：推广位置展示时间计费模式，费用与推广点击量无关。（3）CPD(Cost Per Download)即：在推广平台竞价推广系统充值，推广平台按照下载量计费模式。（4）CPC(Cost Per Click)即：按用户有效点击计费模式。（5）其他。4、合作内容：乙方在推广平台的相关位置或界面上展示、发布甲方产品信息，从而使访问推广平台的用户访问甲方产品的一种服务。甲方向乙方支付相应推广费用。5、服务事项：包括但不限于设置虚拟账户、制作推广方案策划、监控后台推广数据、优化推广策略、提供推广结案报告等。6、虚拟账户：虚拟账户为乙方向甲方提供推广服务的工具。在双方合作期间该账户***所有，由乙方操作，虚拟账户下的推广金由乙方向推广平台支付，***所有。二、合作期限为一年，自2019年1月1日起至2019年12月31日止。三、合同构成，1、甲方委托乙方在合作期限内推广甲方产品，甲方为乙方提供的授权书作为本合同的附件。2、甲乙双方就甲方产品推广签订的各期信息服务单作为本合同的附件。3、在本合同履行过程中，甲乙双方通过企业邮箱对合作模式、产品内容、推广时间、推广策略、费用结算及其他推广具体事宜进行确认的，确认电子邮件内容为本合同的有效组成部分。四、费用及结算支付方式，1、甲乙双方通过邮件确认各期推广服务订单或签署信息服务单，乙方按照各期订单或信息服务单的要求为甲方提供推广服务。2、具体费用及结算支付方式以各期推广服务单或信息服务单为准。该合同还约定，甲乙双方协商一致并经书面确认，可以变更合同内容或终止合同。***逾期付款，每逾期支付一日，应向乙方支付逾期部分款项的万分之三作为逾期违约金。同日，**公司还向哇棒公司出具了授权书，载明，**公司享有“小黑鱼”的合法权利，授权哇棒公司进行推广服务，授权期限自2019年1月1日至2019年12月31日。 此后，**公司还给哇棒公司出具***，承诺其主动向广告审查机关进行广告内容审查，且没有伪造、编造或转让广告审查批准文件，承诺在对外宣传时，必须符合国家有关法律法规要求，承诺其推广的网站或应用上展示的内容符合法律法规的规定，承诺其产品及内容不含有暗扣费、乱扣费等违规情形。上述《信息服务框架合同》的授权代表为***。 另，哇棒公司还与**公司签有三份信息服务单，载明了**公司的产品为“小黑鱼”，执行期限自2019年1月1日至2019年12月31日，推广平台分别为VIVO平台、OPPO平台、***台，并约定了推广模式、推广费用、结算流程。结算流程载明，双方以每个自然月为一个结算周期，乙方在每月5日前以书面形式与甲方确认上月全部推广费用，甲方怠于确认的以乙方统计的金额为准。双方确认推广费用后3日内，乙方向甲方开具相应发票，收到发票后30日内甲方向乙方支付当期推广费用。同时还约定本服务单是框架合同有效的组成部分，与框架合同不一致之处，以本服务单为准。 此后，哇棒公司开始履行合同义务。期间，哇棒公司人员**通过电子邮件方式向**公司人员***、**发送推广费用的详细信息。**公司亦与哇棒公司结清2019年1月至5月的全部推广费用。 2019年5月10日，哇棒公司与澄然公司签订《信息服务框架合同》（编号：WB-CM-2019129），澄然公司亦给哇棒公司出具授权书及***，授权书载明，澄然公司享有“急用钱”“万能钱包”“***用”的合法权利，授权哇棒公司进行推广服务，授权期限自2019年5月10日至2020年5月9日。上述信息服务框架合同的授权代表为***。另，哇棒公司还与澄然公司签有两份信息服务单，载明了澄然公司的产品为“急用钱”“万能钱包”“***用”，执行期限自2019年5月10日至2020年5月9日止，推广平台分别为OPPO平台、华为商店，并约定了推广模式、推广费用、结算流程，同时还约定本服务单是框架合同有效的组成部分，与框架合同不一致之处，以本服务单为准。合同签订后，哇棒公司开始履行合同义务。期间，哇棒公司人员**通过电子邮件方式向澄然公司人员***、**发送推广费用的详细信息。哇棒公司还依据***、**要求向澄然公司开具了增值税发票。此后，**公司及澄然公司向哇棒公司支付部分推广费用。 一审法院另查，哇棒公司与北京市北斗鼎铭律师事务所曾签订民事案件代理合同，约定，哇棒公司委托该所律师作为其与**公司广告合同纠纷一案的委托代理人。2020年1月7日，哇棒公司向该所交纳律师代理费12万元。2020年1月19日，哇棒公司在北京市长安公证处办理了保全证据公证，交纳公证费5980元。 一审庭审中，哇棒公司称，哇棒公司与**公司签订《信息服务框架合同》及信息服务单后，哇棒公司依约履行义务，并多次与**公司人员***、**、**通过邮件及微信方式联系确认推广费用具体数额，**公司亦将2019年6月1日前的推广费用全部结清，且还于2019年12月25日向哇棒公司支付了2019年9月“小黑鱼”产品在VIVO平台的推广费用13 277元。哇棒公司亦于2019年10月21日前多次依据**公司人员***、**、**的要求，向**公司及澄然公司开具增值税发票，但**公司在收到哇棒公司的增值税发票后，未能向哇棒公司支付2019年6月、7月、8月的推广费用共计3 988 741．34元。**公司则称，***、**曾系**公司工作人员，但二人已于2019年6月28日离职。**公司与哇棒公司签订《信息服务框架合同》及信息服务单后，**公司已依约履行了2019年6月1日前的全部付款义务。2019年6月后，由于哇棒公司与澄然公司签订了关于“小黑鱼”产品的信息服务单，且南京**网络科技有限公司出具授权书，授权澄然公司在VIVO、OPPO和***台上进行推广“小黑鱼”产品，授权期限为2019年6月1日至2020年5月31日，故澄然公司承接了**公司自2019年6月以后与哇棒公司之间的合同权利义务，2019年6月以后的推广服务费与**公司无关。关于**公司于2019年12月5日向哇棒公司支付的13 277元，经**公司反复核对，确认该笔付款属于付款错误，**公司没有依据支付该笔款项，哇棒公司应当如数退还**公司上述款项。 一审法院认为，根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，哇棒公司与**公司签订的《信息服务框架合同》明确约定，双方协商一致并经书面确认，可以变更合同内容或终止合同。**公司虽提供了哇棒公司与澄然公司签订的关于“小黑鱼”产品的信息服务单及南京**网络科技有限公司出具的授权书，但该证据不足以证明哇棒公司与**公司对双方所签合同内容的变更，故一审法院认定哇棒公司与**公司未对合同进行变更，双方均应按合同约定履行义务。由于哇棒公司依约履行了合同义务，而**公司未能按照约定向哇棒公司支付推广费用，故**公司已构成违约，现哇棒公司要求**公司支付尚欠的推广费用及违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院应予支持。鉴于哇棒公司主张的违约金足以弥补其律师费及公证费损失，故一审法院对于哇棒公司要求**公司承担律师费及公证费损失的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百一十四条、第四百零五条之规定，判决：一、**（上海）科技有限公司于判决生效后10日内支付哇棒移动传媒股份有限公司推广费用3 988 741．34元；二、**（上海）科技有限公司于判决生效后10日内支付哇棒移动传媒股份有限公司违约金（以3 988 741．34元为基数，自2019年12月27日起至给付之日止，按每日万分之三计算）；三、驳回哇棒移动传媒股份有限公司其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，一审审理中，**公司为证明其与哇棒公司签订的《信息服务框架合同》甲方主体变更为澄然公司，提交了三份澄然公司与哇棒公司签订的信息服务单。哇棒公司不予认可，提出其系应**公司的要求为方便开票而签订，对接人及邮箱是相同的，没有发生变化，在上述三份信息服务单签订之后，**公司还向其支付小黑鱼2019年9月在VIVO平台的推广费用13 277元，哇棒公司向**公司开具了发票。**公司明确表示其没有证据证明其将合同权利义务转让给澄然公司。 一审审理中，哇棒公司提交了2019年10月23日其工作人员**与**公司工作人员**的往来对账邮件，证明截至2019年10月23日**公司欠付的总账单，经一审法院与哇棒公司核对，2019年6月至9月，“小黑鱼”产品推广费为6 022 087．8元，哇棒公司认可澄然公司代**公司支付了2019年6月”小黑鱼”在华为和OPPO平台推广费中的1 669 500元，**公司支付了“小黑鱼”2019年9月在VIVO平台的推广费用13 277元，上海蜂顺网络科技有限公司代**公司支付了350 569．46元，剩余3 988 741．34元是哇棒公司主张的欠款金额。**公司表示对哇棒公司主张的欠款金额不发表意见，与其无关，其不清楚应付多少钱。 本院认为，哇棒公司与**公司签订的《信息服务框架合同》及信息服务单，系双方真实意思表示，且不违背相关法律法规的规定，应属合法有效，双方均应按约履行合同义务。合同履行中哇棒公司依约履行了合同义务，对**公司授权的“小黑鱼”产品在三个平台进行了推广服务，**公司亦依约向哇棒公司支付了2019年1月至5月的全部推广费用，但未依约向哇棒公司支付2019年6月、7月、8月的推广费用3 988 741．34元，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院判令**公司支付尚欠推广费用及违约金合理有据。**公司主张合同已经变更，但其提交的三份澄然公司与哇棒公司签订的信息服务单不足以证明其与哇棒公司签订的《信息服务框架合同》变更由澄然公司履行，且不能推翻其向哇棒公司出具的授权书、***以及信息服务单的内容，**公司在一审庭审中明确表示其没有证据证明其将合同权利义务转让给澄然公司，其亦未能提交其他证据证明其明确告知哇棒公司其将该合同项下的权利义务转移给澄然公司。另外，在澄然公司与哇棒公司签订的《信息服务框架合同》中载明澄然公司的授权代表***，而**公司与哇棒公司签订的《信息服务框架合同》中**公司的授权代表也是***。**公司还于2019年12月25日向哇棒公司支付了“小黑鱼”2019年9月在VIVO平台的推广费用13 277元。综合上述情况，**公司主张其已将合同的权利义务全部转移给澄然公司，没有事实依据，本院不予支持。基于**公司与澄然公司的签约授权代表为同一人，哇棒公司按照**公司授权代表的要求开具付款人为澄然公司的发票，并不导致合同相对方的变更，亦不能成为**公司拒付推广费的理由。况且，一审法院已经核对了哇棒公司主张的**公司欠付2019年6月至8月“小黑鱼”在三个平台的推广费用3 988 741．34元的明细及构成，**公司明确表示与其无关，即表明其放弃了对哇棒公司诉请金额的抗辩，其二审上诉对哇棒公司主张的”小黑鱼”的推广费用提出质疑，但未提供相应证据推翻一审法院认定的金额，本院对其该项主张，不予采纳。因此，**公司的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38 710元，由**（上海）科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　邢　军 审　　判　　员　　　*** 二〇二一年四月三十日 法　官　助　理　　　牛晓煜 书　　记　　员　　　***