美通重工有限公司、南通市东瑞建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1566号

上诉人(原审原告):美通重工有限公司,住启东市。

法定代表人：张益芳，董事长。

委托诉讼代理人：刘娟，江苏东晋律师事务所律师。

上诉人(原审被告):南通市东瑞建设有限公司,住启东市。

法定代表人：沈学飞，董事长。

委托诉讼代理人：黄健华、曹璐瑜，江苏禾东律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):严卫忠,男,1960年7月19日生，汉族,住启东市。

上诉人美通重工有限公司（以下简称美通公司）因与上诉人南通市东瑞建设有限公司（以下简称东瑞公司）、被上诉人严卫忠建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

美通公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院不支持美通公司的二期工程逾期竣工的违约损失错误；一审认为美通公司对鉴定费承担10%的责任没有依据；一审不支持律师费错误。

东瑞公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定梁、柱加固费用由东瑞公司承担错误。一审认定东瑞公司承担鉴定费用错误。

美通公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付二期工程逾期竣工等违约损失暂定1246181.08元（以5258148元为基数，自2013年12月17日起至本判决生效之日止按日万分之二贷款利率计算的利息）；2.两被告就二期办公楼工程质量缺陷赔偿原告暂定100万元；3.两被告向原告赔偿损失鉴定费204000元、律师费98000元，合计302000元；4.本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，原告将第2项诉讼请求变更为“两被告就二期办公楼工程质量缺陷赔偿原告445000元（原告另行委托第三方的加固费用总额94万元，原告已付445000元，未付部分待实际支付后再行主张）。”

一审法院认定事实：2009年11月，东瑞公司中标建造美通公司的车间、综合楼工程项目，后双方签订了一期《建设工程施工合同》，主要约定：工程承包范围为车间、综合楼、配电房、围墙、场地、门卫室等，合同固定价款11201995元，工期总日历天数为180天，但未约定开工、竣工日期。合同对双方的其他权利义务亦进行了约定。2010年4月9日，美通公司向东瑞公司发出提前施工通知，要求其提前施工。2010年10月11日，在启东市滨海工业园管委会协调下，双方就前面施工中存在问题处理、后续的施工质量及工期等问题签订了《补充协议》，确定：“后续工程均按原设计图纸施工，工程质量必须达到合格标准，并于2010年10月16日开工，2011年4月6日竣工；竣工时间以竣工报告载明的日期为准。”一期工程由严卫忠组织人员实际进行了施工。

2011年4月5日，美通公司与东瑞公司签订了滨海厂区二期《建设工程施工合同》，主要约定：1.工程内容为办公楼、宿舍楼；承包范围为包工包料。2.开工日期为2011年4月15日，完工日期为2011年9月15日；工程价款为5258148元。3.工程质量标准为合格，被告在质量保修期内承担工程质量保修责任。4.因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。5.承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师以及合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验；因承包人原因工程质量达不到约定标准的部分，由承包人承担拆除和重新施工的费用。6.如承包人不能按协议约定的竣工日期或工程师同意的工期顺延日期竣工的，承包人承担违约责任。该合同由严卫忠作为东瑞公司委托人签字并加盖公司印章。后东瑞公司与严卫忠就二期工程未另行签订承包协议，但东瑞公司认可二期工程亦由严卫忠实际施工。

2012年8月2日，一审法院立案受理了美通公司诉东瑞公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2012)启民初字第1407号，美通公司提出诉讼请求：“1.判令被告向原告支付逾期竣工的违约金1783316.62元；2.判令被告提交一期、二期在建工程的施工资料……。”2013年6月24日，一审法院判决：“一、东瑞公司于判决生效之日起十日内向美通公司支付一期工程逾期竣工违约金120000元；并向美通公司支付以二期工程总价款5258148元为基数，自2011年11月2日至本判决生效之日止按日万分之一计算的二期工程逾期竣工违约金。二、东瑞公司于判决生效之日起十日内向美通公司交付其施工工程范围的施工资料。三、东瑞公司于判决生效之日起十日内向美通公司返还工程款1230000元。四、驳回美通公司的其他诉讼请求”。东瑞公司不服，上诉至南通中院，该院审理后认为东瑞公司一期工程逾期386天，二期工程逾期竣工的时间点可从2011年11月2日起算，遂于2013年12月11日作出（2013）通中民终字第1397号民事判决书，判决：“一、维持启东市人民法院(2012)启民初字第1407号民事判决第二项，即东瑞公司于判决生效之日起十日内向美通公司交付其施工工程范围的施工资料；二、维持启东市人民法院(2012)启民初字第1407号民事判决第四项，即驳回美通公司的其他诉讼请求。三、变更启东市人民法院(2012)启民初字第1407号民事判决第一项为：东瑞公司于判决生效之日起十日内向美通公司支付一期工程逾期竣工违约金77200元；并向美通公司支付以二期工程总价款5258148元为基数，自2011年11月2日至本判决生效之日止按日万分之一计算的二期工程逾期竣工违约金。四、撤销启东市人民法院(2012)启民初字第1407号民事判决第三项”。判决生效后，东瑞公司履行了逾期竣工违约金的给付义务，但未履行施工资料的交付义务。

2013年4月26日，严卫忠以实际施工人身份诉至南通中院，要求东瑞公司、美通公司给付案涉工程欠款12376945元，支付并赔偿欠款利息、工程停工损失610万元，该院于同年5月2日立案受理，案号为（2013）通中民初字第0042号。在该案中，南通中院确认：“1.就涉案合同是否履行完毕双方发生争执，一审法院就此征询双方意见。严卫忠表示所谓未完工程就是找平和批白、还有栏杆，当时约定由美通公司二次装修完成，其不再继续施工。东瑞公司表示尊重实际施工人严卫忠的意见，不再继续施工。美通公司表示要求对东瑞公司在承包范围内的未完成工程项目进行造价鉴定，然后由美通公司自行完成，但不同意解除合同，需要东瑞公司继续配合进行工程竣工验收，验收合格后按照合同约定付款。2.严卫忠在施工过程中独立核算，自负盈亏，上缴东瑞公司管理费，案涉合同名为内部承包形式的挂靠，实为转包，东瑞公司与严卫忠形成转包关系……严卫忠作为实际施工人，可以向转包人、发包人主张权利……”。在该案中，美通公司美通公司申请对一期、二期未完工程量及现行造价进行鉴定，在委托鉴定中，美通公司申请撤回鉴定申请。在该案判决中，扣除了二期未施工工程的价款，判决结果为：一、东瑞公司于本判决生效后十五日内支付严卫忠工程款1425222.94元及利息（自2013年5月2日起至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、美通公司对东瑞公司的上述给付义务向严卫忠承担连带责任。三、驳回严卫忠的其他诉讼请求。严卫忠不服，上诉至江苏高院，该院确认了一审查明的事实，并于2017年2月3日作出(2016)苏民终797号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2017年7月19日，一审法院就美通公司要求东瑞公司交付施工资料的执行事宜进行了调查，东瑞公司表示施工资料都在严卫忠处，严卫忠现都寻不到；资料原件从没有拿到过，严卫忠讲待打官司后再交付，打完官司后其人都找不到了；将尽快寻找严卫忠，找到其本人后有多少资料拿多少资料。

另查明，2015年10月21日，美通公司与南通市建筑工程质量检测中心（以下简称南通建筑检测中心）签订《建设工程质量鉴定合同》（编号：A2015）一份，约定美通公司将其综合楼、车间、办公楼、职工宿舍楼工程的可靠性鉴定委托给南通建筑检测中心承担，合同履行期限自2015年10月21日开始，至美通公司付清合同余款及美通公司收到鉴定报告止；鉴定费7元/平方米，暂定面积为22000平方米，鉴定面积按现场实际计算，暂定总价154000元；鉴定费由美通公司支付，合同鉴定后预支20%，支付余款后出具鉴定报告。合同签订当日，美通公司支付鉴定费30000元，后于2017年1月20日支付鉴定费124000元。南通建筑检测中心于2017年2月16日出具四份鉴定报告，综合楼、车间、职工宿舍楼工程的三份鉴定报告鉴定结论均显示基本满足设计使用功能要求，办公楼工程的鉴定报告显示：“1.鉴定依据为美通公司出具的办公楼建筑物可靠性鉴定合同、南通市民用建筑设计院有限公司设计的办公楼工程设计图纸、《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）等现行技术法规性文件、建筑结构实务状况及现场调查、工程实体抽样检测情况。2.技术分析：地基基础工作状况正常，满足结构安全及正常使用功能要求；上部承重结构一层柱、二层柱、三层柱、阁楼层柱、三层梁、五层梁、阁楼层梁等多个检验批混凝土现龄期抗压强度推定值不符合设计要求……多数结构构件检测结果不符合设计要求，主要结构构件存在较大安全隐患；维护结构系统满足安全及设计使用功能要求；承载力验算—框架柱、梁的承载力可满足承载能力状态设计和正常使用状态设计要求，各层楼板承载力不满足原设计要求，需对楼板进行结构加固。3.鉴定意见为“由美通重工有限公司投资建设的办公楼工程建筑物鉴定单元的安全性评定等级为Csu级；其使用性评定等级为Ass级，鉴定单元的可靠性等级为III级。即美通重工有限公司办公楼工程可靠性不符合标准要求，显著影响整体承载功能，应立即采取措施，对各层板构件进行结构加固。以此，经过必要的处置，可保证在设计目标使用年限内结构安全可靠，并基本满足设计使用功能要求”。

2016年12月14日，美通公司就办公楼已完工工程质量问题向东瑞公司发函，主要载明：“2012年6月，贵司在工程未完工的情况下擅自撤离现场起诉，致工程处于烂尾状态。（2013）通中民终字第1397号民事判决书判定贵司向我司交付施工工程范围内的施工资料，然贵司在另一案鉴定结束后，仍以严卫忠保管而拿不到施工资料为由迟迟不履行交付施工资料的判决义务，致使我司无法通过正常程序对已完工程进行质量验收。无奈，我司请求有关权威房屋检测部门进行检测，发现贵司所建的办公楼存在严重质量问题，简要列举如下：1.楼层层板钢筋，图纸设计为螺纹钢，实测大部分为光圆钢筋，所测钢筋均不符合设计要求。2.现浇混凝土板厚不符合设计要求，办公楼一至五层、阁楼层、屋面层轴柱、轴梁构建的混凝土及办公楼一层至阁楼每层的柱、二层至阁楼每层的梁混凝土抗压强度均未达到设计等级要求。3.办公楼混凝土板、混凝土梁的钢筋保护层厚度不合格等。上述不合格工程项目存在严重的安全隐患，给我司员工的生命、财产造成严重威胁，需要加固整改后才能使用。我司就此事与贵司的沈学飞董事长口头要求过，但贵司迟迟未组织落实。现我司要求贵司于2016年12月20日前对上述存在问题的整改时间及质量向我司作出书面承诺，并按承诺组织落实。否则，我司将委托第三方完成，由此发生的一切费用和损失均由贵司承担。”

东瑞公司收到上述函回复如下：“鉴于贵司谬言：‘二期合同工期未完属烂尾工程，工程存在诸多质量不合格问题’，要求我司拿出解决处理方案一事，我司答复如下：一、二期工程我司已完成合同工程，贵司强行介入进行了室外装修，可视为承认工程合格事实接受。2011年12月10日我司已向贵司递交了竣工报告及结算文件，2012年6月4日工业园管委会进行过结算调处；二期工程未完属烂尾工程之说，是贵司没有诚信的谬言，事实胜于雄辩。二、工程存在诸多质量不合格问题，现在任何人说了不算，工程施工有监理、业主代表、质监站、设计院等多方。进行隐蔽工程验收确认后方能进行下道工序施工，施工方想改变设计、不按图施工根本办不到；经核实我司各项验收手续完备，检测、复试资料规范报告齐全，各分项验收报告均有各方签章确认；仅竣工报告报送贵司后未能及时签章回归，不能竣工的原因是贵司手续不全及违建原因导致政府职能不验收，应由贵司承担全部责任，根本不存在函件所述的质量问题。三、业主未经乙方许可强行介入外装，说明二期合同工程已不存在质量问题，保修责任自行免除，我司不再承担合同保修的义务及责任。”

2017年3月29日，美通公司与苏州新时代建筑结构加固技术有限公司（以下简称新时代公司）签订《办公楼加固工程合同》一份，约定将其办公楼加固工程发包给新时代公司，工程造价（含税）94万元，预付工程款115000元，施工进度到一半再付355000元，施工结束再付355000元，验收合格后再付103500元，剩余11500元作为保修金留一年。后新时代公司完成了上述加固工程，美通公司分别于2017年4月13日、5月10日、6月23日支付新时代公司115000元、130000元、200000元，合计445000元。

2017年5月25日，美通公司将办公楼加固后的施工质量符合性鉴定工作委托给南通建筑检测中心承担，鉴定费总价20000元，由美通公司支付。美通公司于2017年6月6日、21日先后支付6000元、14000元，合计20000元。南通建筑检测中心经检测后出具《工程质量鉴定报告》（通建司法鉴定所[2017]质鉴字第066），鉴定结论为：“由美通重工有限公司投资建设的美通重工有限公司加固工程施工资料基本齐全，施工质量在施工过程中处于受控状态，其加固施工质量主体符合设计及相关验收规范的要求。”2017年8月17日，南通建筑检测中心出具更正说明，主要内容为通建司法鉴定所[2017]质鉴字第066号《工程质量鉴定报告》正文中“一、工程概况第二段第一、二行建筑物建筑面积为3142.2平方米”有误，现将“建筑物建筑面积为3142.2平方米”更正为“建筑物建筑面积为4061.9平方米。”8月21日，美通公司向该中心补交鉴定费6000元。

庭审中，东瑞公司对南通建筑检测中心出具的质量鉴定报告不予认可，认为关于鉴定依据，一是办公楼不应适用民用建筑标准，而应适用工业建筑标准；二是案涉工程发生于2011年，应当适用2011年前的标准，而不应适用2017年的标准。为查明本案事实，一审法院要求美通公司通知该中心的鉴定人员在第二次开庭时出庭接受质询。该鉴定中心出具《情况说明》，说明因工作安排上的冲突，不能按时出庭，但出具书面答复一份：“异议：办公楼、宿舍楼、综合楼鉴定依据为何应用《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）,而不是《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008）。答复：1.依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）和《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008）对民用建筑和工业建筑的定义：民用建筑是指非生产性的居住建筑和公共建筑；工业建筑是指可以进行和实现各种生产工业过程的建筑物和构造物。因此，办公楼、宿舍楼和综合楼均属于民用建筑，鉴定应依据《民用建筑可靠性鉴定标准》。2.《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）2015年12月3日发布，2016年8月1日实施，住房城乡建设部规定原《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）同时废止。可靠性鉴定应符合现行国家规范、标准规定的要求，所以对工程结构进行可靠性鉴定时，应依据鉴定时执行的标准及规范，而不是施工时执行的标准及规范。”

2011年6月15日，美通公司、东瑞公司、监理单位、设计单位对案涉办公楼工程基础结构分部工程质量进行了验收，验收内容包括混凝土外观质量、施工情况、质量保证资料、混凝土砂浆配合比通知书、试块强度报告等，验收结论为符合要求，合格。

庭审中，东瑞公司提供了办公楼主体结构模板、钢筋、混凝土、现浇结构、烧结砖砌块砌体、填充强砌体、配筋砌体、一般抹灰分项质量验收及隐蔽工程验收、屋面泼水、淋水、蓄水实验记录，每份记录上施工单位处由严卫忠签字，监理工程师处均由顾士名签字，验收结论为合格。美通公司对三性不予认可，认为系严卫忠单方制作，没有经其验收确认。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、两被告施工的案涉办公楼工程是否符合设计要求和技术标准；二、如不符合，两被告承担何种责任。

对于争议焦点一。根据我国建筑法和合同法的规定，建设工程施工合同中承包人的主要义务是按照工程设计图纸要求和施工技术标准进行施工，承包人对工程的施工质量负责。如因承包人或实际施工人的原因存在施工质量问题，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，（2013）通中民终字第1397号民事判决书已经确认东瑞公司负有履行交付包括案涉办公楼在内的所有工程的施工资料，然东瑞公司未按照生效裁判的判决要求履行给付义务，导致美通公司不得不委托第三人对案涉工程质量是否合格进行鉴定，其责任在于东瑞公司，故由此产生的鉴定费用应由东瑞公司负担。本案中，案涉办公楼经鉴定不符合设计要求和标准，存在质量问题，美通公司有权依法要求东瑞公司返工、维修。在双方经历数次诉讼后，矛盾冲突较大，无法对案涉办公楼质量达成一致意见，且东瑞公司在收到美通公司关于案涉办公楼存在质量问题的函件后否认存在质量问题、拒绝修复，在此情况下，美通公司有权委托第三方进行维修、加固。经鉴定，案涉办公楼存在质量问题，美通公司委托第三人进行修复，所产生的费用应由东瑞公司承担。然，美通公司作为发包方，对东瑞公司施工过程中的质量问题也负有随时检查和监督管理的责任，以避免损失的扩大。从鉴定确定的具体质量问题来看，与美通公司未完全及时尽到现场检查和监督义务也有一定关系，故对相应损失的产生也并非毫无责任。鉴于此，一审法院对美通公司主张的质量维修加固产生的修复费用及鉴定费，酌定由其承担10%的责任，东瑞公司承担90%的责任。

关于具体损失问题。根据鉴定报告，梁、柱不符合设计要求，楼层板构件不符合标准，所以美通公司委托案外人对办公楼进行的加固工程费用属于合理费用。东瑞公司认为其中对梁柱进行加固属于扩大损失，与梁柱亦存在质量缺陷的事实相悖，一审法院不予采信。东瑞公司辩称美通公司委托第三方鉴定的标准适用《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）不符合法律规定，应适用《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008）。对此，鉴定机关已经出具了书面证明，以此证实鉴定时采用民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）的理由，一审法院经审查认为该理由符合法律规定，应予支持。因案涉工程东瑞公司未履行生效裁判确认的交付其施工范围内的施工资料的义务，致美通公司通过委托鉴定以备竣工验收备案，美通公司由此付出的鉴定费154000元，一审法院予以支持。美通公司现主张已支付的维修损失445000元，由其提供的维修加固合同、付款记录为证，一审法院予以支持。对于加固后的鉴定费用26000元，因办公楼工程的质量问题是被告方施工所造成的，由此产生的美通公司针对案涉办公楼存在的质量问题委托他人修复后进行检测的费用，亦应支持。

关于争议焦点二。法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，并禁止未取得建筑施工企业资质的承包人承包工程。生效裁判已经确认严卫忠系案涉美通公司一期、二期工程的实际施工人，故对本案美通公司因工程质量问题所产生的费用，东瑞公司和严卫忠负有共同赔偿责任。上述损失合计625000元，应由美通公司承担62500元，东瑞公司、严卫忠承担562500元。

关于逾期违约损失。美通公司在(2012)启民初字第1407号案、（2013）通中民终字第1397号中已经就案涉工程逾期竣工的违约金进行了主张，法院判决支持了其诉讼请求，美通公司也按照生效裁判履行了给付延期竣工违约金的付款义务。现美通公司主张违约事实自该案判决生效之日后一直持续，但根据查明的事实，在（2013）通中民初字第0042号案件中已确认“就案涉二期工程严卫忠表示不再继续施工，东瑞公司表示尊重严卫忠的意见，不再继续施工。美通公司表示要求对东瑞公司在承包范围内的未完成工程项目进行造价鉴定，然后由美通公司自行完成，但不同意解除合同，需要东瑞公司继续配合进行工程竣工验收……”，可以认定双方已经就后续施工问题进行了约定，由美通公司委托他人施工，东瑞公司负责履行配合验收等辅助义务，现美通公司以逾期竣工违约行为一直持续为由主张生效判决确定之后的逾期违约金，没有事实和法律依据，不予支持。关于律师费，于法无据，一审法院不予支持。

综上，原告的部分诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告严卫忠经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处置，不碍一审法院在查明事实的基础上依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十七条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、第二十八条、第五十八至六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告南通市东瑞建设有限公司、严卫忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告美通重工有限公司损失562500元；二、驳回原告美通重工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22740元，由原告美通重工有限公司负担13240元，被告南通市东瑞建设有限公司、严卫忠负担9500元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于东瑞公司提出的一审判决支付梁柱加固费用不当的上诉理由，经查，已生效判决确定了东瑞公司需要向美通公司交付工程资料，但东瑞公司未按照生效判决履行交付资料义务。在此情况下，美通公司有权自行委托有资质的鉴定机构对工程质量进行鉴定。至于适用何种鉴定标准的问题，鉴定机构答复，可靠性鉴定应符合现行国家规范、标准规定的要求，所以对工程结构进行可靠性鉴定时，应依据鉴定时执行的标准和规范，而不是施工时执行的标准及规范。因此，鉴定机构适用的鉴定标准并无不当。根据鉴定报告，美通重工有限公司办公楼工程可靠性不符合标准要求，显著影响整体承载功能，应立即采取措施，对各层板构件进行结构加固。因此，美通公司对案涉工程进行加固并无不当。原审根据本案的实际情形，酌情支持相应的加固费用正确。关于东瑞公司提出的鉴定费用承担的问题，本院认为，由于东瑞公司未能按照生效判决给付有关资料，导致美通公司需要通过鉴定程序方能处理，原审根据本案实际情形确定相应的费用承担并无不当。关于美通公司提出不支持违约损失错误的上诉理由，本院认为，在此前诉讼中，双方已经对后续施工问题作了约定，由美通公司委托他人进行施工，在此情形下，美通公司再要求生效判决确定之后的逾期违约金，原审法院不予支持正确。至于鉴定费用问题，原审鉴于与美通公司未能履行监督义务有关，酌情确定由美通公司承担10%亦不违背公平原则。至于律师费问题，因缺乏充分的法律依据，原审法院不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22740元，由上诉人美通公司和上诉人东瑞公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　罗　勇

二〇一八年七月五日

书记员　倪宇骄