某某、美通重工有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2019）最高法民申735号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1960年7月19日生，住江苏省启东市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：美通重工有限公司，住所地江苏省启东经济开发区滨海工业园滨海大道62号。

法定代表人：沈*，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通市东瑞建设有限公司，住所地江苏省启东市近海镇公益村。

法定代表人：沈学飞，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人美通重工有限公司（以下简称美通公司）、南通市东瑞建设有限公司（以下简称东瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终797号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，原审判决的工程折算建造单价明显过低，不合常理。一、关于合同效力。首先，转包与挂靠存在明显不同，本案是挂靠而非转包关系。其次，***借用东瑞公司名义独自参与涉案工程的投标、议标，东瑞公司未参与投标、议标及施工管理，扣点是结算价的0.8%，收受的仅是挂靠费，而非转包或分包利润。再次，***以东瑞公司名义承接工程后，经与东瑞公司协商，改由***施工，并由***与***签订了内部承包协议，东瑞公司对该内部承包协议予以认可，并在事实上收取了***的管理费。故当东瑞公司认可并履行该内部承包协议后，***与***间所谓的转包也就不复存在了，因为挂靠已在***与东瑞公司间直接形成，***并未从中取得任何利益。第四，二期工程由***直接以东瑞公司的名义承接并签约、施工，根本不存在转包问题。最后，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的有关规定，应当确认无效的是美通公司与东瑞公司间的施工合同，而不是东瑞公司与***间的挂靠合同。二、司法鉴定本无必要，且缺乏公信力。（一）法院可迳行依椐东瑞公司递交给美通公司的《美通厂建一、二期工程结算书》下判，造价鉴定实无必要。（二）现有的造价鉴定不具有客观性和科学性。一审法院仅委托“合同外增加工程鉴定”和“二期未做工程造价鉴定”，不按***的诉求鉴定，***提出的异议未得到处理。三、关于二审归纳的焦点问题。（一）关于“617”会议纪要的效力问题。会议纪要真实有效，诉争各方通过纪要修正了《建设工程施工合同》中有关变更增加工程下浮15%、室外工程定价的约定，通过《会议纪要》的方式达成了“按实结算”的计价方法。（二）关于二期工程款的确认问题。就算按原合同固定价格结算，建筑物的实际建造面积也应以施工完成后的实测面积结算，而不应以图纸面积结算。（三）关于一期工程款的确认问题。1.车间预制吊梁、柱间钢支撑。合同中报价含与不含，不是鉴定单位鉴定的内容，应由当事人举证证明。根椐“617”会议纪要，根本没有吊车***间支撑项目，证明招标时吊车***间支撑没有含在合同报价中。2.一期车间地面变更。根据设计变更施工是常理无需举证，不随之变更施工是特例需要举证。3.强弱电埋管工程。该项工程报价时只有项目、没有图纸，只是暂估价。出图后按图施工，当依实计价。4.桥涵工程。工程已经完成，虽未用井点降水法施工，但用明排水、大开挖的方法施工，两者费用相当，鉴定机构计算了井点降水费，也无不当。四、已付款的确认及欠款利息的计算。（一）关于已付款。造价鉴定中门窗工程未做工程鉴扣，而已领款12165500元中明确注明包含了这1155500元门窗款。应得造价中分解出门窗作为未做工程鉴扣，而已领款中还包含案外人的门窗预支款，就意味着重复抵扣。（二）关于逾期支付的利息及违约金。鉴定结论表明，二期工程的外墙涂料、门窗、幕墙、干挂石材等均已由美通公司自行施工完成，这也证明二期工程已被美通公司实际接收。既已被擅自使用，就应从逾期之日而非起诉之日起计息。五、关于***的停工损失问题。原一、二审判决以施工日志和监理日志有关二期施工的记载来否定***的一期停工主张，有失公允。***有正式的施工日志，而遗留在工地的所谓施工日志是实习人员乱图乱写的废纸，不足为据。六、关于诉讼费用（含鉴定费用）的分担。诉讼费用只应在东瑞公司与***间分配，美通公司对东瑞公司的应付费用承担连带责任。原审判决让三方当事人分担诉讼费用（含鉴定费用）显失公平。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求依法再审本案。

美通公司提交答辩意见称，***的再审申请没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。一、***再审申请仍在重复其一审、二审中的主张及事实与理由，其再审申请书与上诉状内容基本一致。美通公司完全认同一审、二审判决对所涉及问题的认定，不再重复论述。***实属滥诉，浪费司法资源。二、美通公司因发展需要建造厂房和办公楼等设施，施工方得寸进尺、歪曲事实，为企业生产发展设置重重障碍。三、美通公司通过招投标方式选择施工方，案涉工程从一期、二期合同签订到整个施工过程、工程款的收取以及争议产生交涉主体、主张权利的主体等均为东瑞公司，***以实际施工人身份主张挂靠，企图否定合同效力，与双方实际履行不符。且***作为严重违约方，企图通过否定合同效力进而获利，与诚实守信、公平公正原则相悖。四、原审已根据当事人提供的证据依法审查，对案件事实作出了客观、公平、公正的认定。五、从目前来看，原审系对***有利的判决结果。综上，请求依法驳回其再审申请。

本院认为，本案再审审查主要仍涉及案涉合同效力以及工程款数额的确定，***主张的各项费用及损失是否有事实依据，应否予以认定的问题。

一、关于东瑞公司与美通公司之间签订的合同效力问题。据原审查明的事实可知，东瑞公司系有资质的建筑施工企业，东瑞公司中标建造美通公司的工程项目，并与美通公司签订《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定其合法有效并无不当。东瑞公司承包一期工程后，又与***签订了《工程项目内部承包合同》，将工程全部交由***施工，***随即就案涉工程与***、***签订《工程项目内部承包合同》，将工程整体交由***、***施工，由其在施工过程中独立核算，自负盈亏，符合转包的特征。***认为其与东瑞公司之间系挂靠关系，并应由此确认东瑞公司与美通公司之间的合同无效的再审申请事由，欠缺事实与法律依据，不能成立。

二、涉案工程款结算方式及工程款数额如何认定的问题。美通公司与东瑞公司签订的《建设工程施工合同》与滨海厂区二期《建设工程施工合同》均明确约定，合同价款采用固定价格。***依据2010年6月17日的会议纪要、美通公司回复函及四张工程项目内容清单，主张工程价款结算方式变更为按实结算。但从原审查明事实来看，会议纪要上只有监理单位人员***签名，美通公司与东瑞公司对于会议纪要并未签字认可，也无相关单位盖章，***未提供足够证据证明会议纪要成立并生效。退一步讲，即便会议纪要内容真实，从其约定来看，仍系“按图施工，变更部分按实结算”。而在此后美通公司与东瑞公司签订的《补充协议》中，亦无变更工程价款结算方式的内容，反而明确双方“后续工程均按原设计图纸施工，如按美通公司要求另增加工程量的，按双方协商价计算”，故不能得出双方已经协商一致变更合同固定价结算的约定为所有施工内容按实结算的结论。同时，结合在(2013)启民初字第0980号案件中，东瑞公司对于二期工程系按照合同图纸范围施工明确予以认可的事实，以及鉴定机构在鉴定说明中载明***提供的报价书工程量与美通公司提交的图纸计算出的工程量是一致的情况，原审法院以美通公司提供的图纸作为签订合同时的依据亦具有相应的事实基础。事实上，对于***提出的双方已经达成变更合同价款结算方式的主张，原审法院已进行了仔细查证并作出了详细阐述，结合案涉证据，原审法院认为不能得出双方已经协商一致变更合同固定价结算的约定为所有施工内容按实结算的结论与本案事实相符。***主张双方对改变结算方式达成合意，依据不足，原审判决对***主张所有施工工程均按实结算的请求不予支持，并无不当。

关于工程款数额的具体认定问题：1.车间预制吊车梁、柱间钢支撑。据原审查明的事实可知，东瑞公司制作的投标报价书中即包含该项目的投标报价，且在美通公司提供的2010年4月8日的图纸会审图中的04结构图中也已涉及。2011年4月3日美通公司与东瑞公司签订的《补充协议》中再次对吊车***间钢支撑的施工进度作出约定。因此，***主张车间预制吊车梁、柱间钢支撑系合同之外的增加工程，依据不足。2.一期车间地面变更。原审法院以形成时间在后的监理工程师联系单记载的15cm为准，认为实际施工中车间地面并未变更厚度，并无不当。3.强弱电埋管工程。该工程已列明在东瑞公司投标报价中，***主张系合同外增加工程且应按实计价，亦缺乏事实依据。4.桥涵工程。***主张其系采用“明排水、大开挖”的施工方法进行桥涵工程施工，但对此所产生的实际费用并未举证证明，原审法院认为现有证据不足以支持其所主张的实际费用并无不当。

三、关于已付款数额的认定与欠付款利息的计算问题。据原审查明事实，(2013)通中民终字第1379号生效判决已确认美通公司已向东瑞公司支付工程总价款12165500元。***认为其中包含的门窗款存在重复抵扣，经原审法院查证，***提出案涉鉴定结论未包含肢解外包的门窗工程的主张与鉴定结论不符，故对其所提出的重复抵扣未予采信亦无不当。此外，原审法院基于二期工程尚未施工完毕***即已从工地撤离，双方未办理交接手续，***亦未提供证据证明美通公司实际接收工程的时间的实际情况，自***起诉之日起计付利息，符合本案实际情况，亦于法有据，***提出二期工程应从逾期之日计算利息的再审事由欠缺事实与法律依据，不能成立。

四、关于***主张的停工误工损失问题。据原审查明的事实可知，原审中***对于美通公司提供的施工日志来源于施工现场的事实并未否认，仅认为是实习人员而非专职施工员记录故不足为据。但对于该主张***并未提供证据予以证明，原审法院因此对其主张不予采信，并对美通公司提交的施工日志真实性予以确认并无不当。因***对于其所提出的系因美通公司原因造成其停工误工损失的主张未提交充足有效的证据予以证明，故其该项再审申请事由亦欠缺事实基础。

另外，关于诉讼费用的问题，原审判决支持了***的部分诉讼请求，因此由各方当事人分担相应的案件受理费及鉴定费用，亦无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长张颖

审判员***

审判员***

二〇一九年四月二十六日

法官助理*洁

书记员***