桓台县唐山镇某某工程施工队、某某劳动争议二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终558号 上诉人（原审原告）：桓台县唐山镇**工程施工队，住所地山东省桓台县唐山镇周村**。 负责人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，****法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月30日出生，汉族，现住山东省桓台县。 原审第三人：山东中亿建筑科技有限公司。住。住所地：山东省桓台县创智谷/div> 法定代表人：***，经理。 上诉人桓台县唐山镇**工程施工队因与被上诉人***、原审第三人山东中亿建筑科技有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桓台县唐山镇**工程施工队上诉请求：1、请求二审法院依法撤销桓台县人民法院做出的(2020)鲁0321民初2760号民事判决书，并依法予以改判。2、请求依法判令被上诉人承担本案费用。事实与理由：一、原审法院认定错误，判决错误。2019年期间，第三人山东中亿建筑科技有限公司承接了山东东岳集团建设工程，后将其中部分工程转包给上诉人施工。2019年9月份至2020年1月份上诉人从劳务市场雇佣被上诉人在上诉人处干活。工作期间，被上诉人不接受上诉人的考勤，其仅仅是根据自己的时间来上诉人处干活，上诉人也是按照其工作的天数与被上诉人进行结算报酬。双方之间是一种简单的劳务雇佣关系，而非劳动关系。二、原审法院对于被上诉人因提供的假证据而引起的鉴定费用判令由上诉人承担属于判决错误。该费用的发生是因为被上诉人庭审中不承认该证据是虚假从而导致第三人提出鉴定，所以该费用的产生是由被上诉人引起，不应由上诉人对于被上诉人的提供假证行为而承担责任。 桓台县唐山镇**工程施工队向一审法院起诉请求：1、确认原被告自2019年9月20日至2020年3月8日之间不存在劳动关系。2、判令被告承担本案费用。 一审法院认定事实：山东中亿建筑科技有限公司作为发包单位与作为承包单位的桓台县唐山镇**工程施工队签订钢结构工程安装协议一份，协议约定：工程地点为淄博东岳经济开发区；承包范围和内容为R125项目的钢结构框架部分、钢格板及维护板材的安装，门窗除外。2019年9月底，***到桓台县唐山镇**工程施工队承包的该工地从事操作工工作，桓台县唐山镇**工程施工队与***未签订劳动合同，也未交纳社会保险，2020年3月8日下午，***在该工地工作中受伤。2019年9月26日、10月17日、11月5日、11月21日，桓台县唐山镇**工程施工队分四次通过微信转账为***发放工资，微信账户名为“**”；2019年12月13日、2019年12月29日、2020年1月21日，桓台县唐山镇**工程施工队通过***的妻子***的银行卡62×××73为***发放工资，银行卡交易明细清单摘要中注明“***工”，对方户名为桓台县唐山镇**工程施工队。2020年3月16日，***向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与桓台县唐山镇**工程施工队自2019年9月20日至2020年3月8日存在劳动关系。2020年5月14日，该委作出桓劳人仲案字（2020）第44号仲裁裁决书，裁决确认***与桓台县唐山镇**工程施工队自2019年9月20日至2020年3月8日存在劳动关系。桓台县唐山镇**工程施工队对裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：***与桓台县唐山镇**工程施工队是否存在劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动的权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，桓台县唐山镇**工程施工队未提供员工考勤表等证据，应承担举证不能的后果。事故经过证实***是在桓台县唐山镇**工程施工队承包的工地上工作时受伤，微信转账记录、银行卡交易明细证实桓台县唐山镇**工程施工队通过其负责人**的微信和施工队的账号为***发放工资，且银行卡交易明细清单摘要中注明“***工”，上述证据相互印证，足以认定***与桓台县唐山镇**工程施工队存在事实劳动关系。对于劳动关系存续时间应由用人单位举证证明，现桓台县唐山镇**工程施工队未提交证据证明，应当承担不利后果。对***关于自2019年9月20日至2020年3月8日与桓台县唐山镇**工程施工队存在劳动关系的主张，予以采信。对桓台县唐山镇**工程施工队关于确认其与***不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认***与桓台县唐山镇**工程施工队自2019年9月20日至2020年3月8日存在劳动关系；二、驳回桓台县唐山镇**工程施工队的诉讼请求。案件受理费5元，**台县唐山镇**工程施工队负担；鉴定费4100元，**台县唐山镇**工程施工队负担2050元，***负担2050元。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,本案事故发生的经过是被上诉人***在上诉人桓台县唐山镇**工程施工队承包的工地上工作时受伤，且根据被上诉人提供的微信转账记录、银行卡交易明细证实上诉人通过其负责人**的微信和施工队的账号为被上诉人***发放工资，银行卡交易明细清单摘要中注明“***工”，上述事实及证据能够相互印证，证实***与桓台县唐山镇**工程施工队存在事实劳动关系。上诉人主张与被上诉人是劳务关系，不存在劳动关系，但根据法律规定，劳动争议中属于用人单位掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人未提供员工考勤表等证据，应承担举证不能的后果，故对上诉人主张的与被上诉人系劳务关系而非劳动关系的上诉请求，本院不予支持。此外，上诉人还主张其不应承担鉴定费用，本案中司法鉴定公章真伪的证明虽是被上诉人在仲裁阶段提交，但本案中是由上诉人提交欲证实被上诉人***是原审第三人的职工，经鉴定该证明中公章与原审第三人公章不一致，故，上诉人提供的该证据未证实其证明目的，一审判决鉴定费用由被上诉人及败诉方上诉人分担，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桓台县唐山镇**工程施工队负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　宁 审判员　郭　鹏 审判员　*** 二〇二一年二月二日 书记员　刘　瑜