衢州华捷防水工程有限公司与浙江祥生建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙游县人民法院 民事判决书 （2020）浙0825民初1484号 原告（反诉被告）：衢州华捷防水工程有限公司，住所地浙江省衢州市衢化路145号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江天赞律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。 法定代表人：***，执行董事。 被告：***，男，1959年3月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上述二被告共同委托诉讼代理人：***，浙江纳祺律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：***，浙江纳祺律师事务所律师。 原告衢州华捷防水工程有限公司（以下简称华捷防水公司）与被告浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生建设公司）、***、龙游祥生弘瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年7月10日，祥生建设公司向本院提起反诉，本院审查后于7月13日予以受理。2020年7月29日，华捷防水公司向本院申请撤回对龙游祥生弘瑞房地产开发有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本案于2020年8月4日公开开庭进行了审理，原告华捷防水公司的委托诉讼代理人***、被告祥生建设公司、***的共同委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华捷防水公司向本院提出诉讼请求：1.判令祥生建设公司支付工程款797601元及利息（自2019年11月7日起参照年利率6%计算至款项实际清偿之日止）；2.判令祥生建设公司支付律师费30000元；3.判令***对第1、2项承担连带责任；4.本案受理费及保全费4770元由祥生建设公司和***承担。事实与理由：祥生建设公司承包了“祥生翰林府项目”工程后，又将防水专业工程分包给华捷防水公司施工，并与其签订了《防水专业分包合同》，约定：合同暂估总价1232104元；工程款按固定综合单价结算、进度款支付至70%、工程竣工支付至95%、质保期满支付质保金5%等事项；***对该分包合同项下的工程款、诉讼费、财产保全费及律师费等承担连带保证责任，保证期间2年。工程完工后，华捷防水公司与祥生建设公司委派代表核对，确认实际完成的工程量为1232101元。现祥生建设公司仅支付工程款434500元，尚欠工程款797601元。2019年11月6日，祥生建设公司收到华捷防水公司的律师函后仍未支付。综上，祥生建设公司逾期付款损害了华捷防水公司的合法权益，除应支付尚欠款项外，还应参照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率一年期4%上浮50%即年6%支付逾期付款利息，同时还应赔偿律师费损失30000元，***承担连带责任。故向本院起诉提出前述诉请。 祥生建设公司、***共同答辩称：首先，按照《防水专业分包合同》约定，工程量结算需***、***、***共同签字确认，双方尚未就工程量进行结算，更不涉及支付利息。其次，工程尚未竣工验收通过，按照合同约定祥生建设公司仅需向华捷防水公司支付完成工程量70%的工程款。再次，合同对赔偿律师代理损失费并无约定，应当由华捷防水公司自行承担。最后，***的保证从属于主债务，其仅需在祥生建设公司所应承担的工程款内承担连带责任。 祥生建设公司并反诉称，根据《防水专业分包合同》3.2约定，质量达不到要求时，华捷防水公司须向祥生建设公司支付总工程款6%的违约金。现华捷防水公司施工后存在明显的漏水情况，工程存在质量问题。本项目的总工程量为1232101元，按照约定应当承担相应的违约金73926.06元。另外，根据合同16.2约定，工程质量达不到验收标准的部分，华捷防水公司应在祥生建设公司要求的时间内予以修复，直到符合验收标准为止，其费用和工期拖延的损失由华捷防水公司承担。因工程存在质量问题，祥生建设公司于2019年11月14日通知华捷防水公司进行维修，但是其未回应。故2019年12月5日，祥生建设公司与第三人***签订《地下室外墙防水补修施工协议》，约定由***负责修补施工，经双方确认完成工程量总计112365元。按照合同约定该部分费用应该由华捷防水公司承担。故要求：1.判令华捷防水公司支付工程质量不合格的违约金73926.06元；2.判令华捷防水公司支付维修费用112365元；3.反诉费由华捷防水公司承担。 对祥生建设公司的反诉，华捷防水公司答辩称：祥生建设公司已经接受并使用华捷防水公司的工程，故工程不存在质量问题。工程质量不存在问题，维修费也不能核实，且质量违约金和维修费都是损失范围的，不能重复主张。综上，请求法院驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实本院认定如下： 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于本案工程价款的认定。衢州华捷公司主张工程总价款为1232104元，并提供了防水专业分包合同1份、项目部专业分包[工程量]审核单2份、应付款对账函1份、增值税专用发票6张予以证明。祥生建设公司抗辩称华捷防水公司所施工的工程量并未确认，且地下室外墙迎水面的防水作业并未达到约定厚度，工程质量存在严重问题，并向本院申请对案涉地下室外墙迎水面防水工程的价格进行鉴定。经审查，本院认为，祥生建设公司庭审中明确陈述案涉工程施工时有监理在旁监督，发现施工不符合约定后已经向施工方下达整改通知书，但上述事实至今未向本院提交相应的证据予以证明，而案涉防水工程在未整改的情况下即进行下一步土建施工也明显不符合常理，且其在庭审中才向本院申请鉴定已经超过期限，故对祥生建设公司的鉴定申请本院未予准许。关于案涉工程的价款如何认定。本院认为，首先虽然案涉合同7.1约定工程款的对账由***、***、***三人同时在结算单上签字有效，但并未约定工程量需由其三人同时签字。项目部专业分包[工程量]审核单的工程量由祥生建设公司委派的施工现场代表***、***予以确认，该工程量可以认定。其次，庭审中祥生建设公司对案涉工程的单价并无异议，项目部专业分包[工程量]审核单中结算单项下的金额亦可以确定。最后，祥生建设公司与华捷防水公司所签订的防水专业分包合同并无签订日期，合同约定的工期均在整个祥生翰林府项目开工之前，且关于工程暂估价款的约定数量等均精确到小数点后两位，与项目部专业分包[工程量]审核单也可以相互印证，故华捷防水公司主张案涉合同系对工程量进行确认补签具有高度可能性，对该事实本院予以认定。根据合同1.6约定案涉合同为包工包料，具体包含了第6项材料费22000元，本院对该材料费予以认定。综上，案涉工程的价款为认定为1232104元。 2.本案是否存在工程质量问题。祥生建设公司主张工程存在质量问题，并提供了防水专业分包合同1份、照片60张、短信内容1份、地下室外墙防水修补施工协议1份、工程确认单1份予以证明。华捷防水公司抗辩称祥生建设公司已经接受并使用了华捷防水公司的工程，故工程不存在质量问题，并提供了防水材料购销合同、银行收款凭证电子回单、民事起诉状、变更诉讼请求申请书、民事调解书各1份、送货单2份予以证明。经审查，本院认为，祥生建设公司所提供的现场照片是否为案涉工程的现场不能确定，其提供的向华捷防水公司发送的要求对漏水部分进行维修的短信中***对漏水的事实也并未确认，地下室外墙防水修补施工协议为祥生建设公司与案外人签订，上述间接证据尚不足以形成完整证据链，故本院对祥生建设公司主张的案涉工程存在质量问题不予认定。 本院认定事实如下：2017年8月10日，龙游祥生弘盛房地产开发有限公司与祥生建设公司订立了《建设工程施工合同》一份，约定将翰林府项目由祥生建设公司进行施工。祥生建设公司又与华捷防水公司订立了《防水专业分包合同》一份，约定翰林府的部分防水工程由华捷防水公司施工，并约定合同暂估总价（含税）1232104元；祥生建设公司委派***、***为驻施工现场祥生建设公司方代表，指定工程款对账人***、***、***，三人必须同时在结算单上签字有效；工程款以进度款的方式支付，每月支付工程款的70%，工程竣工验收后累计支付至95%，余下5%为质保金，待保修期满，经祥生建设公司及业主确认工程无质量缺陷时付清全部保修金；保修期为8年，从整体工程竣工验收合格之日开始算起；合同还约定***作为担保人，对该合同项下的资金（含进度结算款）提供连带责任保证，担保期限自该款按本合同约定应付之日起2年；合同还对违约金、工程质量及其他权利义务进行了约定。翰林府项目防水工程，华捷防水公司所施工部分的工程价款为1232104元，祥生建设公司已经支付434500元，尚余797604元未付。 本院认为，根据《防水专业分包合同》的约定，案涉工程款系以进度款的方式支付，每月支付完成工作量的70%，工程竣工验收后支付至总工程量的95%，余款待质保期满后支付。从本案实际及工程质量出发，此处的“工程竣工验收”应认定为整体工程的竣工验收。本案中华捷防水公司仅施工了部分防水工程，其所施工的部分完成后未进行竣工验收，华捷防水公司亦未提供证据证明案涉工程已整体竣工验收。故华捷防水公司要求支付剩余的全部工程款并由***承担连带责任，超出70%部分本院不予支持。 关于欠付工程的利息。合同约定每月支付完成工程量的70%，华捷防水公司亦于2019年11月4日发律师函要求支付欠付工程款并于11月6日送达祥生建设公司，故华捷防水公司主张利息从2019年11月7日开始计算，本院予以支持。因双方对利息的计付标准并未约定，故利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于本案律师代理费及保全申请费损失。本院认为华捷防水公司与祥生建设公司并未约定因案涉工程产生纠纷违约方因赔偿律师代理费损失，故华捷防水公司要求祥生建设公司赔偿律师代理费损失30000元并由***承担连带责任，本院不予支持；关于保全申请费，因华捷防水公司的诉讼请求并未全部获得支付，故华捷防水公司要求支付保全费4770元并由***承担连带责任，超出其应保全的金额部分本院不予支持，本院仅支持2500元。 关于祥生建设公司要求华捷防水公司支付质量违约金及维修费用，因祥生建设公司所提供的证据并不足以证明案涉工程存在质量问题，故上述诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、浙江祥生建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付衢州华捷防水工程有限公司工程款427972.80元并赔偿利息损失（利息自2019年11月7日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、浙江祥生建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿衢州华捷防水工程有限公司保全申请费损失2500元； 三、***对上述第一、二项承担连带责任； 四、驳回衢州华捷防水工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回浙江祥生建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12076元，减半收取6038元，由衢州华捷防水工程有限公司负担2178元，由浙江祥生建设有限公司和***共同负担3860元；反诉案件受理费2013元，由浙江祥生建设有限公司负担，均于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年八月十八日 书记员***