陕西ＸＸＸＸＸＸ资有限公司与陕西ＸＸＸＸＸＸ建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2024)陕01民终19842号 上诉人(原审被告)：陕西XXXX**资有限公司，住所地：西安市XXX。 法定代表人：任XXX，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张XXX，女，1996年9月1日，汉族，住陕西XXX县，该公司员工。 委托诉讼代理人：王XXX，男，1969年11月24日出生，汉族，住陕西省XXXX号，系公司员工。 被上诉人(原审原告)：陕西XXXX**建设有限公司，住所地：西安市XXXX室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯XX，陕西龙台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西龙台律师事务所律师。 上诉人陕西XXXX**资有限公司（以下简称XXXXXX投资公司）因与被上诉人陕西XXXX**建设有限公司（以下简称XXXXXX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院作出的(2024)陕0111民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 XXXXXX投资公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为“XXXXXX投资公司向XXXXXX公司支付工程款168631.44元”，驳回XXXXXX公司要求XXXXXX投资公司承担逾期付款违约责任的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由XXXXXX公司承担。事实与理由：一、XXXXXX投资公司付款条件未成就，合同第5.1条约定了付款在建设方付款给甲方后进行，即在建设单位未支付工程款的情况下，XXXXXX投资公司不负有付款义务。XXXXXX投资公司对建设单位已履行了催告验收、催款的义务，并未怠于履行职责。且本案双方当事人也不属于大型企业跟中小企业，不适用最高法院以批复的形式发布的司法解释，即大型企业跟中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条件的条款无效的情形。二、案涉项目质保期未满，XXXXXX公司无权主张质保金。《建设工程质量管理条例》第四十条规定了屋面防水工程，最低保修期为五年。XXXXXX投资公司与发包人签订的《工程质量保修书》第一条约定“有防水设计时保修期为五年”，现保修期未到。三、XXXXXX公司自愿向XXXXXX投资公司出具《承诺书》，其应当遵守承诺，自担损失。2024年2月6日，XXXXXX公司向XXXXXX投资公司出具《承诺书》，承诺收到150万的承兑后，不会就本案的相关事宜再次起诉XXXXXX投资公司。据此可知XXXXXX投资公司并未违约，且XXXXXX公司已主动放弃相关权利，不存在支付逾期付款利息的责任，案件受理费也应当由XXXXXX公司承担。综上所述，请求二审法院查明事实后，支持XXXXXX投资公司的上诉请求。 XXXXXX公司辩称，一、本案具备付款条件。本案项目已竣工验收且已交付使用。XXXXXX投资公司未能提出建设单位未付款的证据，应当承担举证不能的法律后果。XXXXXX投资公司作为独立的商事主体，应当独立承担第三方不能支付工程款的商业风险。案涉《建设工程专业分包合同》为XXXXXX投资公司提供的格式合同，背靠背条款对付款节点约定不明确，显失公平，明显不合理限制了XXXXXX公司的主要权利，同时XXXXXX投资公司没有尽到说明义务。该条款应当属于格式条款而无效。二、建设工程分包合同应当区分缺陷责任期跟保修期，法律规定质保期最长时间是两年，本案已超过两年，质保期已到并不影响继续承担保修责任。且保修金的条款与合同的5.1条是矛盾的，应当综合作出解释。三、关于诉讼费的承担应是一个强制性的法院认定的过程，双方约定是无效的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 XXXXXX公司向一审法院起诉请求：1、依法判令XXXXXX投资公司向XXXXXX公司支付工程款3889531.64元，并支付逾期付款违约金577483.22元（详见逾期付款利息表）；以上共计4467014.82元；2、本案诉讼费、保全费由XXXXXX投资公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月28日，XXXXXX公司、XXXXXX投资公司签订《建设工程专业分包合同》，约定由XXXXXX公司对西安市XXXXXX区12个老旧小区30个点位进行实施改造，建筑面积约39.5万平方米，主要包括：完善基础设施及配套设施，提升房屋质量及居住功能，改善小区景观环境，完善公共服务设施等相关内容的设计、采购、施工等，直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作等内容；分包方式：专业分包。（包工、包料、包机械、包安全、包工期、包文明施工、包质量、包试验检验、包验收移交、包维修服务等全部内容）；分包范围：XXXXXX小区、XXXXXX中小区、XXXXXX坊、XXXXXX局家属院、区XXXXXX2、××号楼××个小区改造工程；合同含税总价（暂定）：小写：217446848.5元整（人民币），其中不含税造价（暂定）：小写：19949218.8元（人民币），增值税总额（暂定）：小写：1795429.7元（人民币），增值税税率：9%；本工程以具备施工条件开始，155日历天竣工；合同计划开工时间：2020年4月29日，合同计划竣工时间：2020年9月30日。合同第5.1条进度款支付时间节点及付款比例：每月10日乙方向甲方报送上月实际完成工程量，经甲方审核并报送建设方审核确认无误后25个工作日内支付至乙方已完工程结算价的50%；在乙方分包单项工程（每个小区）完工并经甲方、监理及建设方代表联合验收合格、顺利移交相关单位且满足建设方使用要求后15日内上报单项工程（每个小区）工程款结算支付申清单，经甲方审核并报送建设方审核确认无误后25个工作日内支付至乙方已完工程结算价的70%；剩余工程款待本工程最终结算完成并完成审计（甲方与建设方的最终结算及建设方审计）后30日内付至结算金额的97%（留3%质保金在质保期满后30个工作日内无息返还，质保期以甲方与建设方签订的总包合同为准，质保期为两年）；合同第5.3条上述合同价款为含税总价。其中增值税税率:9%，附加税税率:0.48%。甲方按照上述约定支付乙方工程款及预付款前，乙方在3个工作日内（建设方与甲方确认工程进度活价且甲方与乙方结算完成后3个工作日内）应向甲方提供与结算金额相一致的增值税专用发票；合同第5.5工程竣工结算条件:（1）分包工程（每个小区）全部完工，并经甲方、监理单位及建设方代表联合验收合格;合同第5.6条工程竣工结算条件在满足5.5条款后，甲方与建设方结算完成并经审计后，甲方在3个月内根据建设方审定的工程竣工结算造价下浮5%后给乙方进行结算。分包工程结算必须经过甲方项目经理签字并经公司相关部门审定后方才有效；合同第14.1条甲方不能按照本合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款万分之零点一的违约金。 合同签订后，XXXXXX公司依约进行了施工。后双方又签订《专业分包合同--补充协议》，双方约定将原合同暂定总价调整为31973273.22元（不含劳保统筹）。暂定（预计）工程量和暂定（预计）总价不作为结算依据，最终以实际结算为准。案涉项目于2020年11月15日竣工，经过建设单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格后于2020年11月25日出具《竣工验收证明书》。2021年10月XXXXXX国际项目管理有限公司对案涉项目出具《2020年XXXXXX区纺织城片区老旧小区改造项目EPC总承包审核报告》，确认案涉工程具体结算金额。 庭审中，XXXXXX公司、XXXXXX投资公司确认案涉工程的工程款总计30043906.64元，截止庭审时，XXXXXX投资公司共计向XXXXXX公司支付工程款27456275元，剩余2587631.64元尚未支付。XXXXXX公司已向XXXXXX投资公司出具增值税发票金额共计30043906.64元。 一审法院认为，XXXXXX公司、XXXXXX投资公司签订的《建设工程专业分包合同》《专业分包合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据庭审调查、竣工验收单、《2020年XXXXXX区纺织城片区老旧小区改造项目EPC总承包审核报告》等相关证据及XXXXXX公司、XXXXXX投资公司双方当庭确认，一审法院认定案涉工程自2020年11月25日验收合格，2021年10月21日完成审计，案涉工程总造价为：30043906.64元，XXXXXX投资公司已经支付XXXXXX公司工程款27456275元，未付工程款2587631.64元。根据《建设工程专业分包合同》5.3条之约定，XXXXXX投资公司按照约定支付工程款前，XXXXXX公司应提供与结算金额相一致的增值税专用发票，截止诉讼时，XXXXXX公司已向XXXXXX投资公司足额提供增值税专用发票30043906.64元，XXXXXX公司主张XXXXXX投资公司支付剩余工程款之诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《建设工程专业分包合同》5.1条、14.1条之约定，XXXXXX投资公司应于2021年11月20日前付至结算金额的97%即29142589.44元（30043906.64元×97%），剩余3%质保金XXXXXX投资公司应在2022年11月25日前支付。因XXXXXX投资公司未能在约定时间足额支付工程款，存在违约情形应承担违约责任。一审法院对XXXXXX公司主张XXXXXX投资公司支付逾期付款违约金之诉讼请求，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条一审判决：陕西XXXX**资有限公司于本判决生效后十日内向陕西XXXX**建设有限公司支付工程款2587631.64元及逾期付款利息（以1686314.44元为基数，按照日万分之零点一的标准，自2021年11月20日计算至2022年11月25日；以2587631.64元为基数，按照日万分之零点一的标准，自2022年11月25日计算实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21268.06元，陕西XXXX**建设有限公司已预交，现由陕西XXXX**资有限公司承担，与上述应付之款一并支付给陕西XXXX**建设有限公司。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：XXXXXX投资公司的付款条件是否成就。XXXXXX投资公司与XXXXXX公司签订的《建设工程专业分包合同》第5.1条“进度款及单项工程结算办法及条件”约定了付款在建设方付款给甲方后进行。该条款属于以第三方支付款项为付款前提的“背靠背条款”，因本案所涉主体非大型企业与中小企业之间，条款不应直接认定为无效。但“背靠背条款”本质上系附条件的合同条款，该付款条件不能作为总包方无期限延迟支付分包方工程款的理由，应限缩在合理期限内。案涉工程于2020年11月25日验收合格，2021年10月21日完成审计，距今已有三、四年的时间，XXXXXX投资公司怠于向发包人主张工程款，应视为付款条件已成就。关于XXXXXX投资公司上诉主张工程质保期未满的问题，其系将质保期和保修期的概念混淆。质保期又称为缺陷责任期，系发包人预留及返还质保金的期限。《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定承发包双方在6个月、12个月、18个月或者24个月自主约定，不得超过24个月。保修期是指施工单位对出现质量问题的建设工程履行保修义务的期限，保修期长于质保期，保修期一般为2年至5年。本案中，工程于2020年11月25日竣工验收合格，则质保期于2022年11月25日届满，XXXXXX投资公司应在2022年11月25日前支付质保金，对于XXXXXX投资公司该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，XXXXXX投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12813元，上诉人陕西XXXX**资有限公司已预交，由陕西XXXX**资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十六日 法官助理XXXX 书记员XXXX