安阳市应元房地产开发有限公司、山东弘理建设项目管理有限公司等侵权责任纠纷民事一审民事判决书

河南省安阳市文峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫0502民初832号 原告：安阳市应元房地产开发有限公司，住所地安阳市北关区韩陵路7号洹北企业双创综合服务平台1层120号房间。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 被告：山东弘理建设项目管理有限公司，住所地山东省济南市市中区纬四路107号220室。 法定代表人：**，职务执行董事兼总经理。 被告：山东弘理建设项目管理有限公司安阳分公司，住所地安阳高新区弦歌大道与平原路交叉口华强新天地8号楼611室。 负责人：***，职务经理。 二被告共同委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 原告安阳市应元房地产开发有限公司（以下简称应元公司）与被告山东弘理建设项目管理有限公司（以下简称山东弘理公司）、山东弘理建设项目管理有限公司安阳分公司（以下简称山东弘理公司安阳分公司）侵权责任纠纷一案，本院立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告应元公司委托诉讼代理人**、被告山东弘理公司、山东弘理公司安阳分公司共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告应元公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告侵权损失1048620.53元（诉讼费20169元、律师费879000元、利息损失以5664507.37元为基数，自2020年9月22日按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年6月28日，即169620.53元)；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月，***、辛亚、**、**、辛想、**六人因建设工程施工合同纠纷将本案原告应元公司、安阳建设（集团）有限责任公司诉至安阳市中级人民法院【案号为：(2018)豫05民初140号】，在案件审理过程中因***等六人申请对涉案工程总造价进行鉴定，安阳市中级人民法院委托本案被告山东弘理公司进行工程造价鉴定。山东弘理公司于2020年1月8日作出弘造咨鉴字【2020】第01024号《工程造价鉴定书》。在鉴定书中因山东弘理公司的故意或重大过失行为，导致错误的将工程造价结果鉴定为55279056.77元。在原告对上述鉴定结果提出异议后，被告仍坚称其结果无误，安阳市中级人民法院因被告的错误鉴定判决原告多承担了5867398.11元的给付责任。原告因被告的鉴定错误问题，在一审法院判决后为维护自己的合法权益，被迫向河南省高级人民法院提起上诉以寻求法律救济。在本案二审期间，河南省高级人民法院向被告发出询证函后，被告在《关于腾运世元二期工程23＃楼工程造价鉴定（调整稿）部分鉴定事项的说明》中承认了因：“原始套价文件的软件设置中错误的勾选了‘采用市场价组价’选项，致使人工、材料、机械价差在‘定额直接费及措施费’与‘差价调整’中出现了重复记取。”、“工程师未及时发现此设置已被更改，以致造成鉴定造价的偏差”。由于被告在鉴定过程中存在严重的故意或重大过失行为，导致产生了错误鉴定，此行为为原告增加了诉累，为此原告不得已额外支出了本不应产生的二审案件受理费及因错误鉴定所产生的律师代理费，被告应予赔偿同时，因被告原因导致一审判决错误致使本案二审。原告本应于一审判决后作出的付款行为只能延后至案件二审判决后，由此导致原告多承担的应付款利息(2020年9月22日至2021年6月28日)应由被告承担赔偿责任。被告作为以专业知识和专门技能为客户提供有偿司法鉴定服务的鉴定机构，同时也是在司法鉴定名册的司法鉴定机构，在接受人民法院委托后当审慎、尽责的出具鉴定报告。但在(2018)豫05民初140号案件中，原告对被告的鉴定结果提出异议后，被告并未认真对待，未及时**错误结果，被告的故意或重大过失行为给原告合法权益造成了重大损失，应当进行赔偿。为维护原告的合法权益特诉至法院，望判如所请。 被告山东弘理公司和山东弘理公司安阳分公司共同辩称，一、本案不属于人民法院受案范围，案涉弘造咨鉴字[2020]第01024号《工程造价鉴定书》涉及的鉴定事项是(2018)豫05民初140号案审理过程中由安阳中院委托，对***施工的23号楼工程造价进行评估鉴定，故该鉴定行为属于法院查明案件事实的辅助行为。根据《民事诉讼法》第六十六条的规定，鉴定意见属于民事诉讼证据。在诉讼过程中，作为民事诉讼证据的鉴定意见只存在能否证明相关事实、能否予以采信的问题，而且是否采信由人民法院决定，鉴定意见并不直接对当事人的权利义务产生影响。如当事人对鉴定意见有异议，可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，申请重新鉴定、补充鉴定等方式进行救济，但鉴定意见本身并不具有可诉性。本案中，被告接受人民法院的委托作出司法鉴定意见，与原告之间未建立民事法律关系，不具备民事上的权利义务关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告提起本案诉讼不符合《民事诉讼法》第一百二十二条第（四）项的规定，应予驳回起诉。二、被告受托进行的鉴定行为不构成侵权；1.被告接受安阳中院委托，对***施工的23号楼工程造价进行评估鉴定，该鉴定行为属于法院查明案件事实的辅助行为，属于合法行为；2.在鉴定过程中，被告先后出具征求意见稿、最终稿，安阳中院也先后通知原告针对鉴定意见提出异议和进行质证，针对原告等各方提出的异议，被告再次出具了调整稿，鉴定程序合法，因电脑系统和套价软件紊乱导致鉴定结果存在重复，被告在主观上没有过错；3.河南省高院作出的(2020)豫民终1170号民事判决，已将工程造价鉴定中存在的人工、材料、机械差价重复计取的问题进行调整，原告并未向***等实际支付工程款，被告的鉴定行为并未对原告造成实际损害；4.原告诉求的诉讼费、律师费及一审至二审期间的利息不是被告受托进行的鉴定行为造成的损失，且与鉴定行为不具有法律上的因果关系。对于诉讼费和律师费，安阳中院作出（2018)豫05民初140号民事判决后，原告针对该判决提起上诉，上诉请求和上诉理由并非单一的仅针对重复计算的工程价款，还包括返还工程款、赔偿误工损失、不计利润和企业管理费、垫**修费等内容，因此，诉讼费不是原告针对重复计算的工程价款直接产生的必然损失；原告主张的高额律师费不属于法律规定的负担项目，不属于侵权诉讼纠纷中产生的必然损失，与被告受托进行的鉴定行为不具有必要性和相当性；对于原告主张的以二审法院裁判数额为基数，支付一审至二审期间利息，从原告的上诉请求和上诉理由可以证实安阳中院作出一审判决后原告必然不会主动按时履行付款义务，而且在河南省高院作出终审判决后原告确实也未履行付款义务，案件已进入到了执行阶段，因此，该部分利息系原告违约所导致，与被告受托进行的鉴定行为无关。三、原告在诉讼中自认与安阳建设（集团）有限责任公司签订《补充协议》，以房抵工程款，工程款已付清。根据《建设工程司法解释（一）》第43条之规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为发包人，既已付清工程款，则无需向实际施工人***等人承担付款责任。安阳中院作出的(2018)豫05民初140号判令原告承担连带责任明显错误，但原告并未提出异议，也未提起上诉，原告自行放弃权利承担了无需承担的付款责任，其主张赔偿的损失与被告的鉴定行为不存在任何关联关系和因果关系。综上，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，请求法院依法驳回起诉或驳回诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交（2018）豫05民初140号民事判决书、（2020）豫民终1170号民事判决书、被告山东弘理公司出具的《关于腾运世元二期工程23#楼工程造价鉴定（调整稿）部分鉴定事项的说明》、诉讼费发票、民事委托代理合同、律师费发票。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***、辛亚、**等六原告与被告应元公司、安阳建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷，六原告主张要求二被告支付工程款17946411.2元及利息、并支付违约金552.7906万元和房屋溢价款12502579.2元等，安阳市中级人民法院在审理中，***等六人申请对腾运世元23号楼的工程总造价进行鉴定，法院委托被告山东弘理公司进行工程造价鉴定，结论为：1.已确定的工程造价为54618752.99元；2.原告方争议部分造价为185540.41元，被告方争议部分造价为-960035.90元。***等六人和应元房地产公司对该鉴定结论提出多项不予认可的质证意见，鉴定公司虽然分别作出了回复，但双方仍有一定异议，本院要求鉴定公司进行补充说明。2020年6月11日该公司作出鉴定调整稿：工程造价为55279056.77元，包含企业管理费4003675.15元和利润3075922.76元***等六人可调整后的鉴定造价55279056.77元，建设集团公司认为应扣除企业管理费和利润，同时，建设集团公司和应元房地产公司均认为鉴定书未按照定额计价标准调整、取费，存在人为操作错误，应扣除人、财、机价差5871238.27元。安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民初140号民事判决，其中认定相关鉴定资料经过了双方当事人的质证，双方也同意作为鉴定依据，且鉴定机构资质和鉴定程序均合法，鉴定方法符合双方约定，司法鉴定结论应作为本案确认23号楼工程造价的依据。建设集团公司和应元房地产公司认为鉴定意见中的人材机费用过高，存在人为操作重复计算问题，但在第一次鉴定意见作出时，二公司并未提出异议，应元房地产公司庭后提交的造价核价报告超过举证期限，亦不足以直接反驳本案鉴定结论，且鉴定机构对此也回复称“经复核，按工程施工合同及相关定额计取无误”。其中判决“一、安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***、辛亚、**、**、辛想、**工程款11994214.48元及利息（利息以11994214.48元为基数，自2018年7月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，安阳市应元房地产开发有限公司承担连带给付责任；二、***、辛亚、**、**、辛想、**于本判决生效后十五日内支付安阳市应元房地产开发有限公司延误工期损失99050.1元，安阳建设（集团）有限责任公司承担连带责任；……五、驳回***、辛亚、**、**、辛想、**的其他诉讼请求和安阳市应元房地产开发有限公司的其他反诉请求。”应元公司对该判决不服，上诉至河南省高级人民法院。 应元公司上诉请求为撤销原审判决第一、二、五项，判令***等六人向应元房产公司返还工程款386.109615万元，判令***等六人赔偿延误工期损失33.0167万元，安阳建设公司承担连带责任。事实及理由：一、山东弘理建设项目管理有限公司出具的鉴定意见将人工、材料、机械差价重复计算，错误调增工程造价，该鉴定意见不能作为认定工程价款的依据，应当对***已完工程价款重新鉴定。二、***已完工程价款不应计取利润400.367515万元和企业管理费307.592276万元。2013年9月3日，安阳建设公司与应元房产公司签订的《工程施工合同》(以下简称2013.9.3施工合同)系***借用安阳建设公司名义与应元房产公司签订，***借用资质进行招投标后又违法转包，对于合同无效应当承担全部过错责任，不应计取利润和企业管理费。三、应当扣除工程质量保修金以及应元房产公司垫付的维修费，工程质保期未到，5％的质量保修金尚不具有返还条件。且由于案涉工程存在质量问题，而***未按照2013.9.3施工合同约定履行维修义务，导致应元房产公司多次对案涉工程进行维修，垫**修费3.069338万元，应从工程价款中扣除。四、原审判决关于工程款利息的计算起点错误，根据2013.9.3施工合同的约定，在承包人未向应元房产公司提交完整的竣工验收资料的情况下，工程不予结算，因此，应从***向应元房产公司提交全部竣工验收资料之日起计算利息。五、***等六人认可逾期交工652天的事实，造成逾期的原因大多数在于***，其作为有经验的施工方，应当对相关原因有一定预见性，原审仅判决其承担30％的赔偿责任，责任划分比例不当。由于***逾期交工，导致应元房产公司未能按约向购房人交房，应元房产公司因此向购房人赔偿33.0167万元，应由***等六人承担全部赔偿责任。 河南省高级人民法院作出（2020）豫民终1170号民事判决，查明部分记载“一、在本案一、二审中，应元房产公司均对鉴定意见是否对人工、材料、机械费用重复调差提出异议，本院向山东弘理建设项目管理有限公司发函要求作出明确回复，山东弘理建设项目管理有限公司于2021年6月17日出具《关于腾运世元二期工程23＃楼工程造价鉴定（调整稿)部分鉴定事项的说明》，主要内容为：鉴定报告（调整稿）中存在造价偏差，**金额为-586.739811万元（其中人工重复调差-520.171722万元、材料重复调差-16.777683万元、机械重复调差-49.790406万元）：错误原因在于原始套价文件的软件设置中错误勾选“采用市场价组价”选项，致使人工、材料、机械价差在“定额直接费及措施费”与“差价调整”中出现了重复计取；**后，案涉工程鉴定结论调整为4941.165866万元，其中包含管理费400.367515万元、利润307.592276万元”。本院认为部分记载“案涉工程欠款数额为566.450737万元（***已完工程价款4916.460037万元-20%质保金49.1646万元-安阳建设公司已付款4300.8447万元）”。判决“一、维持河南省安阳市中级人民法院(2018)豫05民初140号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销河南省安阳市中级人民法院(2018)豫05民初140号民事判决第一项、第五项；三、安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***、辛亚、**、**、**、辛想支付工程款566.450737万元及利息（以369.792335万元为基数，自2018年7月3日起至2019年1月24日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以566.450737万元为基数，自2019年1月25日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以566.450737万元为基数，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，安阳市应元房地产开发有限公司承担连带责任；四、驳回***、辛亚、**、**、**、辛想的其他诉讼请求；五、驳回安阳市应元房地产开发有限公司的其他反诉请求。原告负担二审案件受理费20169元。原告提交其与北京市盈科（郑州）律师事务所签订的民事委托代理合同和该律师事务所出具的发票，称其花费二审律师费879000元，被告对此不予认可，称该合同系风险代理合同，收费过高，且未有付款凭证，未能证明真实的交易往来。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。司法鉴定是鉴定人采用科学技术手段和方法，对受检客体经过检测、比较分析、综合判断之后，按照统一的技术标准作出的结论。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽不是鉴定申请人，但被告山东弘理公司在经安阳市中级人民法院委托作出工程造价鉴定书确定工程造价为54618752.99元、原告方争议部分造价为185540.41元、被告方争议部分造价为-960035.90元，双方当事人对鉴定结论提出异议，被告亦作出回复，在安阳市中级人民法院要求其进行补充说明时，其再次作出调整提高了工程造价至55279056.77元，包含企业管理费4003675.15元和利润3075922.76元，法院依据该调整后的鉴定结论作出认定安阳建设（集团）有限责任公司支付***等六原告工程款11994214.48元及利息，原告承担连带给付责任。后原告对此不服提出上诉，河南省高级人民法院再次向被告山东弘理公司发函要求作出明确回复后，被告作出说明，**造价金额为-586.739811万元（其中人工重复调差-520.171722万元、材料重复调差-16.777683万元、机械重复调差-49.790406万元）；后认定安阳建设（集团）有限责任公司支付***等六原告工程款566.450737万元及利息，原告承担连带给付责任。被告山东弘理公司出具的说明记载其认可的错误原因在于原始套价文件的软件设置中错误勾选“采用市场价组价”选项，致使人工、材料、机械价差在“定额直接费及措施费”与“差价调整”中出现了重复计取的鉴定行为，说明造成鉴定结果前后不一致的原因系被告的操作原因，虽原告的上诉理由有多项，但其主要上诉请求及理由涉及到的不服金额主要在鉴定结论对工程造价的认定数额上，故被告的鉴定行为给原告造成损害，应承担相应的赔偿责任。原告主张因上诉产生的诉讼费20169元及律师费879000元，原告作为建筑开发企业在一审时即委***代理案件参加诉讼，二审委***代理对一审不服金额提出上诉并无不当，但其与律师事务所签订风险代理合同，已超出必要合理支出费用限度，结合其上诉金额及承担的上诉费与被告鉴定行为之间的关系，二审扣减一审因鉴定错误多计算的数额，参考《河南省律师收费管理办法》，被告山东弘理公司应向原告赔偿其损失20万元。原告主张利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告山东弘理建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳市应元房地产开发有限公司赔偿款20万元； 二、驳回原告安阳市应元房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14237.58元，由原告安阳市应元房地产开发有限公司负担11522.09元，被告山东弘理建设项目管理有限公司负担2715.49元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。 审　判　长　　** 审　判　员　　李娟 审　判　员　　** 二〇二二年八月四日 代理书记员　　**