清远正佳项目管理有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤18民终5520号 上诉人（原审被告、互为原告）：清远正佳项目管理有限公司，住所地：广东省清远市***埗路右一巷四座五楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东业证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系公司监事。 被上诉人（原审原告、互为被告）：***，男，1973年7月20日出生，汉族，住广东省清远市清新区。 委托诉讼代理人：***，广东平正信诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东平正信诚律师事务所实习律师。 上诉人清远正佳项目管理有限公司（以下简称“正佳公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初7371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人正佳公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持正佳公司的诉讼请求；2.上诉费用由***承担。事实和理由：1.一审将***2019年下半年的证书挂靠费计算到2020年的工资是错误的，***月平均工资实际应为12859.17元。***的一级建造师注册证书挂靠在正佳公司，按双方约定，挂靠费半年一付，为11400元。2020年1月发的11400元实质是2019年下半年的挂靠费，系2019年7月至12月的挂证收入，而且证书挂靠使用费不属于劳动者劳动付出的工资报酬收入，而是特许使用费所得。2.2020年12月，***整月旷工未到公司打卡上班，根据正佳公司《考勤管理制度》的规定，正佳公司无需支付其该月工资；退一步说，即使***提供了事实劳动，也仅有4天，一审要求正佳公司支付整月工资有失公平合理。3.***在正佳公司没有提出续订劳动合同要降低报酬或职位的前提下，主动提出期满不再续约，根据劳动合同法第四十六条第五项的规定，正佳公司无需支付其经济补偿，一审对此适用法律错误。4.***提前一个月提出期满不再续约的解除劳动合同要求，根据劳动合同法第三十七条规定，正佳公司无需支付其经济补偿，一审对此适用法律错误。5.***2020年12月整月旷工，根据正佳公司《考勤管理制度》规定，正佳公司无需支付其经济补偿，一审对此适用法律错误。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回正佳公司上诉请求，维持原判。1.***的证书挂靠费是基于***的专业技术工作而获得的工资，一审对***2020年平均工资的事实认定无误。***离职前为正佳公司总监理工程师，该工程管理岗位必须拥有相关证书，证书挂靠费系基于正佳公司存在专业技术需求而非需要单纯的承包资格而支付，两种情况有所区别，前者持有证书且实际参与工程管理，后者仅收取挂靠费而不提供其与劳动，***属前者，故挂靠费应算作工资薪金所得。2.***作为两个项目的总监理工程师，因工作需要，在清城区和佛冈县两地来回进行监理，工作具有流动性与不定时性，正佳公司要求每天签到4次违背行业特性，缺乏客观可实施性。***2020年12月提供了事实劳动，若因未按时签到而构成旷工，于法于理均不成立。3.***与正佳公司的劳动合同已到期，正佳公司为维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而是直接作出不予***续约的决定，正佳公司应依照劳动合同法第四十四、四十六、四十七条规定向***支付经济补偿金，一审判令正佳公司支付***39120元经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。 ***向一审法院起诉请求：1.正佳公司支付***2020年12月工资12900元和油费800元；2.正佳公司支付***年终奖12000元；3.正佳公司向***支付终止劳动合同的经济补偿金39120元（计算方式：15648元*2.5）；4.正佳公司向***支付未依法出具离职证明给***造成的经济损失32339.2元（计算方式：15648元30天*62天）；以上1－4项请求金额合计97159.20元；5.本案诉讼费由正佳公司承担。 正佳公司向一审法院起诉请求：1.确认***2020年12月份整个月未来公司上班的旷工行为成立，正佳公司无需支付***2020年12月份工资、年终资金、油费和经济补偿等费用；2.确认***2020年11月30日提前一个月向正佳公司提出解除劳动合同行为成立，正佳公司无需支付***经济补偿；3.确认***主动提出2020年12月31日劳动合同期满后不再续约行为成立，正佳公司无需支付***经济补偿；4.诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：***于2018年11月1日入职到正佳公司处工作，职务是总监理工程师，双方有签订劳动合同，有参加社会保险。 正佳公司与***签订《劳动合同》，双方约定：（1）合同期限为固定期限：注册监理工程师证由2018年11月1日至2020年12月31日止，一级建造师注册证和高级工程师职称证由2019年1月1日至2020年12月31日止。（2）***的工作部门为工程部，工作地点为清远市，工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，随工程需要可以适当调换休息日。（3）***正常工作时间工资按月薪执行，基本工资为扣除社保金及所得税后12000元/月（含注册监理工程师证）。一级建造师注册证书12000元/年（即1000元/月）、高级工程师职称证书10800元/年（即900元/月）（由2019年1月1日开始计算，2019年6月份付11400元整；2019年12月付11400元整，2020年6月份付11400元整；2020年12月付11400元整）。（4）***做满一年后，年终奖为多发一个月的工资即壹万贰仟元整。***为了方便工作，自带车上班去工地，正佳公司可为***报销800元/月的油费（提供油费发票报销）。 正佳公司提供2020年11月30日制定的有***签名的《考勤管理制度》，正佳公司规定：第1.1条，正佳公司一般岗位实行标准工时制度，标准工作时间为：上午8∶30-12∶00，下午14∶30-17∶30。每日6.5小时，每周5个工作32.5小时。周六、周日为正常公休时间。第2.1条，员工正常出勤应在上午和下午上班到达公司及下班离开公司时自觉到综合办签到打卡，每日共打卡4次。第5.3.2条，连续旷工三日以上（含三日者），或当月累计旷工五天（含五日）以上者，除按规定扣发相应的工资外，当月绩效工资和奖金扣除，正佳公司保留解除劳动关系的权利，且不给予任何经济补偿。本制度实施时间为：2020年12月1日。 正佳公司提供《12月份考勤签到表》，主张***于2020年12月份都基本旷工。 2020年11月30日，***向正佳公司发出《关于辞退问题意见》，内容是：***于2018年11月1日与正佳公司签订了劳动合同，二十多个月以来按双方约定实行不在公司坐班工作制，现正佳公司要求坐班，每天签到4次，且10月份***自驾车到佛冈南玻工地参加验收的300元油费至今没有支付给***，正佳公司的行为已违反双方约定，等同辞退***；现***要求12月8日足额支付11月份的工资和油费共14000元，12月31日前终止劳动合同证明和所报建工地的总监理工程师变更手续，足额支付2020年12月工资和油费共13700元，2020年7月至12月挂证费共11400元，做满一年多发一个月的工资12000元，并承担违约责任，补偿支付两个月工资共24000元。 2020年12月1日，正佳公司向***发出《劳动合同到期不续约通知书》，内容是：“双方于2018年11月1日签订的《劳动合同书》将于2020年12月31日期满，经正佳公司研究决定，期满后不再与***签订劳动合同，终止劳动合同2020年12月31日，现提前30日通知。请***接到通知后，按正佳公司规定作交接手续以及移交手头上资料，同时按正佳公司考勤制度履行最后30日的工作。” 2020年12月4日，正佳公司向***发出《员工旷工通知书》，内容是：“***于2020年12月1日至12月4日未来上班，也未请假，已严重违反正佳公司规章制度，正佳公司视为旷工处理，扣除旷工日工资。即***于2020年12月7日前，回正佳公司处上班，否则，视为自动离职，一切后果自负。” 2021年3月4日，正佳公司向***开具《解除劳动合同证明书》，内容是：“双方劳动合同期限为2018年11月1日至2020年12月31日止。因劳动合同期满不再续期，双方劳动合同终止，根据《劳动合同法》第四十四条第一款第（一）**规定，本单位解除该职工的劳动合同。” ***提供“工作照片”，日期分别为2020年12月9日、2020年12月15日、2020年12月21日、2020年12月28日、2020年12月30日，证明***于2020年12月依旧有上班工作。 ***提供2020年12月1日、12月7日、12月16日、12月23日的油费发票4张，合计金额920.03元。 根据***所提供的银行流水，***离职前12个月的平均工资为15709.17元（2020年1月13880元、11400元；2020年2月13590元；2020年3月13040元；2020年4月13600元；2020年5月13900元；2020年6月13900元；2020年7月13600元、11400元；2020年8月13700元；2020年9月13700元；2020年10月13700元；2020年11月13700元；2020年12月13600元、11400元，共198110元，减去油费9600元（每月800元）后，为188510元）。 双方因劳动问题发生争议，***申请劳动仲裁，请求：1、正佳公司支付2020年12月工资12900元及油费800元；2、正佳公司支付年终奖12000元；3、正佳公司支付2021年1月1日至3月4日未依法出具解除劳动关系的经济损失31200元；4、正佳公司支付经济补偿24000元；5、正佳公司支付2020年7月至12月一级建造师职务费用11400元；6、正佳公司为***办理注册证书的解锁，便于***到其他公司注册任职。 2021年月23日，清远市劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字（2021）94号仲裁裁决：1、由正佳公司支付***2020年12月工资12800元；2、由正佳公司支付***经济补偿金24000元；3、驳回***其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决而向一审法院起诉，并提出了本案诉讼请求。 一审法院认为：***不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字（2021）94号仲裁裁决，提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。 关于***提出正佳公司支付2020年12月工资12900元及油费800元的请求。***是正佳公司的员工，双方劳动合同约定：***的工作岗位是监理工程师，劳动合同期限是由2018年11月1日至2020年12月31日止，双方有参加社会保险。***提供有油费发票金额为920.03元。2020年12月，虽然***没按《考勤管理制度》规定每天打卡4次，从***提供的工作照片可知，***提供了事实劳动。另从正佳公司向***开具《解除劳动合同证明书》，双方劳动合同期限至2020年12月31日止。根据《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。***的工资为12000元/月，凭油费发票可报销800元/月（即交通补贴）。因此，正佳公司应向***支付2020年12月工资12800元（工资12000元+油费800元）。 关于***提出正佳公司支付年终奖12000元的请求。从《考勤管理制度》及《关于辞退问题的意见》可知，***已明确知道正佳公司要求员工每天打卡4次。正佳公司于2020年12月4日向员工发出《员工旷工通知书》，告知其于2020年12月1日至12月3日期间的行为已构成旷工，限其于2020年12月7日前上班。《考勤管理制度》第5.3.2条规定，连续旷工三日以上（含三日者），或当月累计旷工五天（含五日）以上者，除按规定扣发相应的工资外，当月绩效工资和奖金扣除，正佳公司保留解除劳动关系的权利，且不给予任何经济补偿。因此，***不符合《劳动合同》中约定的“做满一年，多发一个月工资12000元”的条件，对***此请求，一审法院不予支持。 关于***提出正佳公司支付终止劳动合同的经济补偿金39120元。双方签订的劳动合同期限为：2018年11月1日至2020年12月31日止。申请人在2020年11月30日的《关于辞退问题意见》中，提出正佳公司为***开具终止劳动合同证明及其他诉求，正佳公司于2021年3月4日以“劳动合同期满终止双方劳动关系”为由，给***开具《解除劳动合同证明书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定：劳动合同期满的，双方劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。***的工资为13700元/月，工作年限为2年2个月。***的经济补偿为39272.93元（15709.17元/月*2.5个月），***主张39120元，是其对诉权的合法处分，一审法院予以准许。 关于***提出正佳公司支付未依法出具离职证明给***造成的经济损失32339.20元的请求。***此项请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《广东省工资支付条例》第十条的规定，判决如下：一、清远正佳项目管理有限公司自本判决生效之日起五日内支付***2020年12月工资12800元；二、清远正佳项目管理有限公司自本判决生效之日起五日内支付***经济补偿39120元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由清远正佳项目管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：一、正佳公司应否向***支付2020年12月份工资；二、正佳公司应否向***支付经济补偿金。 关于第一个争议焦点。正佳公司主张***于2020年12月份整月旷工未打卡上班，违反其公司考勤制度，不应支付12月份工资，并提供了《12月份考勤签到表》予以佐证。首先，根据双方合同约定，***在正佳公司的职务是总监理工程师，职责是按公司安排完成相关监理工作，工作地点为清远市，从双方庭审陈述可知，***日常工作地点具有灵活性，即***根据正佳公司的工程项目实际需要，要到相应的项目所在地进行监督、跟踪，直到工程项目合格为止。此外，正佳公司表示***之前的工作大部分都没有打卡，也就是说，此前***是否正常工作并不以考勤记录作为依据；其次，虽然正佳公司在本案中提供了《12月份考勤签到表》，显示***在2020年12月份没有正常打卡，但***对该考勤签到表不予认可，根据***提供的工作照片及竣工验收报告，***在2020年12月份实际有参加工作，明显与正佳公司以《12月份考勤签到表》记录的情况为由主张整月旷工不相符。根据上述竣工验收报告显示，落款时间为2020年12月21日，涉及工程开工日期为2019年11月9日，验收日期为2020年12月21日，结合正佳公司庭审中称“***是监理，时不时去工地看，监理必须要跟到整个工程验收合格为止，这是他本职和必须完成的工作。”故正佳公司认为竣工验收报告仅能证实***参加了一天（2020年12月21日）的工作，与其陈述不相符。综合以上情况，就本案而言相关考勤记录并不能客观真实反映***提供劳动的实际情况。因此，正佳公司主张***于2020年12月份旷工，不应支付该月工资，理据不足，本院不予支持。一审法院依据《广东省工资支付条例》第十条规定，判决正佳公司向***支付当月工资12800元并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。首先，关于应否支付经济补偿金问题，双方已签订固定期限劳动合同，劳动期限为2018年11月1日至2020年12月31日止。根据正佳公司2020年12月1日的《劳动合同到期不续约通知书》，已明确双方劳动合同期限到期后不再续签。正佳公司于2021年3月4日出具的《解除劳动合同证明书》，明确因劳动合同期满不再续期，双方劳动合同终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）**规定，本单位解除该职工的劳动合同。而正佳公司在庭审中亦明确是基于合同到期而解除双方的劳动合同。由此可见，正佳公司解除涉案劳动合同的理由是基于劳动合同期满，并非基于正佳公司所称旷工问题，且依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）**规定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定及双方签订的劳动合同第七条第（二）款第2**约定，正佳公司应依法依约向***支付经济补偿金。对正佳公司主张***以《关于辞退问题意见》主动提出劳动合同到期不续签的问题，根据《关于辞退问题意见》的内容可知，***主要对正佳公司施行的打卡制度及未按时支付油费工资提出意见，其要求正佳公司办理好终止劳动合同相关手续也是基于认为正佳公司存在违约的行为，并非基于正佳公司提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下，提出不同意续订劳动合同的情形。且正佳公司亦没有提供证据证明此前有向***提出续签劳动合同的要求，因此，对正佳公司的上述意见，本院不予采纳。其次，关于经济补偿金计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，***在正佳公司的工作年限为2年零2个月，故应以2.5个月计算。对于平均工资，根据双方劳动合同约定，***的证书挂靠费每半年共11400元也属于劳动报酬，不包括油费。但一审将2019年下半年的证书挂靠费11400元计入2020年平均工资确有不当，本院予以纠正。经计算，***2020年1-12月（离职前12个月）平均工资为14759.17元/月，因此，正佳公司应向***支付经济补偿金为36897.93元（14759.17元/月×2.5月）。 综上所述，正佳公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初7371号民事判决第一项； 二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初7371号民事判决第三项； 三、变更广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初7371号民事判决第二项为：清远正佳项目管理有限公司自本判决生效之日起五日内支付***经济补偿金36897.93元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由清远正佳项目管理有限公司负担；二审案件受理费10元（清远正佳项目管理有限公司已预交），由清远正佳项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　凯 审 判 员　　**嵛 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　古　蓉 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。