甘肃四海工程建设监理有限公司与兰州市第六十九中学、兰州市西固区教育局建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2015）兰民一终字第1078号 上诉人（原审原告）甘肃某某监理有限公司，住所地兰州市西固区。 法定代表人王某，该公司总经理。 委托代理人***，甘肃中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰州市第***学，住所地兰州市西固区。 法定代表人***，该校校长。 委托代理人***，甘肃恒亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰州市西固区教育局，住所地兰州市西固区。 法定代表人张某，该局局长。 委托代理人唐某某，男，汉族，1982年12月4日出生，西固区教育局工作人员，住兰州市西固区。 上诉人甘肃某某监理有限公司（以下称四海监理公司）与被上诉人兰州市第***学（以下称***学）、被上诉人兰州市西固区教育局（以下称西固区教育局）建设工程监理合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人四海监理公司的委托代理人***，被上诉人***学的委托代理人***，被上诉人西固区教育局的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2010年8月24日原告四海公司与被告***签订了《兰州市第***学教学楼翻建工程委托监理合同》，委托监理合同约定原告对被告学校教学楼建设、维修、加固等工程实施监理，《委托监理合同》第二部分标准条件和第三部分专用条件对工程监理期限、报酬支付、双方的权利义务及违约责任、附加工作、额外工作等词语定义和适用条件均有明确约定。《委托监理合同》的第二部分中双方约定“工程监理的附加工作”是指：1、委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；2、由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。第二十五条约定，监理人的责任期即委托监理合同的有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期；第三十一条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的酬金；第三十二条约定，在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人。该监理业务的完成时间应予延长。当恢复执行监理业务时，应当增加不超过42日的时间用于恢复执行监理业务，并按双方约定的数量支付监理报酬。第三十五条约定，监理人在应当获得监理酬金之日起30天内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释时，或根据第31条或第32条已暂停执行监理业务时限超过6个月时，监理人可向委托人发出终止合同的通知，发出通知后14天内未得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知，如果第二次通知发出后42日内仍未得到委托人答复，可终止合同或自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务，委托人承担违约责任；第三十九条约定，正常的监理业务、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付；第四十条约定，如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。上述《委托监理合同》在其第三部分，即专用条件部分均约定，合同期满后，若需继续监理的工程均应另支付附加工作和额外工作酬金，非监理人原因工期每延误一天按照800元／日支付额外工作酬金。被告延期付款的，应当按照付款当日中国人民银行短期贷款利率的三倍向原告支付利息，并按季结息，计算复利。上述合同对被监理工程的预算、合同期限、监理酬金数额或者取费标准等事项约定如下：工程规模约6300㎡，总投资9879542.00元，监理酬金为工程总造价的1.3%（工程总造价以审计结果为准），监理酬金为128434元，监理期限为2010年9月1日至2011年6月27日，该工程于2010年9月1日开工，后由于原、被告因监理酬金发生争议，被告未提供部分监理资料，工程未进行竣工验收，2012年9月15日学校搬入使用。庭审中，原告认为工程竣工日期应为2012年9月15日，即学校搬入使用的日期。被告***举证审计报告载明：工程竣工日期为2011年6月27日。同时审计报告还载明：该工程决算造价为13049266.16元。被告已向原告支付工程总造价987.9542.00元的监理费128434元；工程决算造价13049266.16元，比工程总造价9879542.00元，增加3169724.16元的监理酬金41206.41元尚未支付。 原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的委托监理合同依法成立，受法律保护。本案原、被告双方之间的权利、义务关系属于委托服务法律关系，原告作为被告的委托人，有义务就工程质量、进度、付款、安全等方面对工程实施全面监理，原告基本完成了监理工作，因此，其就完成的监理工作向被告索要报酬并无不当。 原告主张的41206.41元超出预算部分的监理酬金，特指此工程总造价9879542.00元，增加3169724.16元的监理酬金。对该部分监理酬金依据监理合同第三部分第三十九条的约定，监理酬金以工程总造价的1.3%计算，工程总造价以审计结果为准。那么审计的工程决算总造价为13049266.16元。应付监理酬金169640元，扣减被告已支付的监理酬金128434元，尚欠41206.41元。对该部分监理酬金原告依照双方的监理合同约定主张权利，有理有据，应予支持。关于原告主张41206.41元的利息，按同期银行贷款利率6.15%计算为7485元。 关于原告主张超期监理的额外监理酬金356000元的诉讼请求。原告的计算依据是委托监理合同中特别约定，非监理人原因工期每延误一天按800元／日给付额外工作酬金，计算期间为2011年6月28日至2012年9月15日。原告认为，合同约定的竣工日期为2011年6月27日，但在该期间内工程并未竣工，其认为工期自2011年6月28日后一直延误至学校入住使用的时间即2012年9月15日。对此原告提供其单方制作的监理日志，证明竣工日期为2012年9月15日学校搬入使用的日期。而被告***学提供西固区审计局西审报（2013）24号审计报告证明，竣工日期为2011年6月27日。监理合同第二部分标准条件监理人的责任：“第二十五条：监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期”。监理酬金：“第三十九条约定：正常的监理业务、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付”。根据以上约定，监理单位应当在监理合同约定的范围内履行监理义务。监理过程中，如果因工程进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。本案监理合同约定的监理期限届满后是否继续监理，双方没有进一步约定。现原告四海公司以监理合同到期至工程竣工前的时间作为额外工作日要求额外酬金，原告的证据不足以证明自己的主张。本案在审理中，经向施工单位调查落实该工程实际监理时间，施工单位工作人员对于实际监理的具体时间说不清，且监理合同约定的监理酬金为128434元，而额外监理酬金356000元，不符合常理，本院不予支持。故本案工程竣工日期应以审计报告载明的2011年6月27日为准。建设工程监理合同是双务合同，双方应在享受合同权利的基础上积极履行合同义务。原、被告因超期监理的额外监理酬金的支付问题产生纠纷双方本应当首先积极进行协商，达成补充协议，如不能达成一致意见，亦应当按照合同的约定及时履行通知、解释等义务，甚至在条件成就时终止合同，以避免或者减少损失。原、被告在其签订的委托监理合同中约定，在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人；监理人在应当获得监理酬金之日起30天内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释时，根据双方约定的期限监理人可终止合同、自行暂停或继续暂停执行全部或部分监理业务，委托人承担违约责任。原告如果积极履行其“通知”义务，并援引上述其与被告之约定主张权利，即使被告未依约给付监理酬金，原告亦可及时避免或者最大化的减少损失，更不会形成由此造成超期监理的额外监理酬金。但纵观全案未见原告举证证明其履行了“通知”义务，并以暂停监理、甚至终止合同的行为，防止损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因此原告主张超期监理的额外监理酬金356000无任何依据，不予支持。 关于原告请求被告西固区教育局承担连带责任的主张。虽然原告认为已付监理酬金是西固区教育局向其支付的，但本案中监理合同是***与原告签订的，合同的当事人为***与四海公司，合同的权利与义务的承受主体也应为***与四海公司，根据合同的相对性原则，本案适格的被告只能是***，原告四海公司起诉西固区教育局于法无据，不予支持。 原告庭审中确定的诉讼标的额为434791.35元，本案应以此数额计算并收取案件受理费。根据上述论述原告的诉请实际只有48691.41元得到支持，只为原告请求额的11.2%。因此，在本案7822元的案件受理费中，原告承担88.8%即6946元，被告承担11.2%即876元。法院专递邮资费300元，原告承担266元，被告承担34元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条和第一百一十九条之规定，判决：一、被告兰州市第***学给付原告甘肃四海工程监理有限公司监理酬金41206.41元，承担逾期付款利息7485元，合计48691.41元。于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告甘肃某某监理有限公司对兰州市第***学的其他诉讼请求；三、驳回原告甘肃某某监理有限公司对兰州市西固区教育局的诉讼请求。案件受理费7822元，原告承担6946元，被告兰州市第***学承担876元。法院专递邮资费300元，原告承担266元，被告兰州市第***学承担34元。 宣判后，四海监理公司不服上诉称：一、原审判决对涉案工程竣工日期的认定明显错误。原审判决认定“本案工程竣工日期应以审计报告载明的2011年6月27日为准”。上诉人认为，该事实认定明显错误，第一，上诉人主张涉案工程并未按照监理合同约定的竣工日期（2011年6月27日）按期竣工，而是一直延续到2012年9月15日，被上诉人***学在未验收的情况下自行搬入使用为止，上诉人用以证明该主张的证据不仅仅是自己单方制作的监理日志，而是包括监理日志在内的整个第三组证据，如2011年7月20日兰州成宏网架工程有限责任公司出具的《工程开工报告》，2011年12月6日被上诉人***学出具的《停工通知》，2011年8月3日、10月28日、11月28日、12月9日以及2012年3月10日、4月20日、4月26日、7月10日甘肃兴华建设工程集团有限公司出具的《分项工程检验批质量报验单》，2012年7月12日、9月5日兰州陇原工程质量检测有限责任公司出具的《建筑外窗空气渗透性能、雨水渗透性能、抗风压变形性能检测报告》、《建筑外窗气密性能现场实体检测报告》、《建筑外墙节能构造钻芯检测报告》等，这些证据均来源于第三方，且均为涉案工程在施工过程中形成的原始资料，形成日期均在监理合同约定的竣工日期之后，其来源合法，内容客观真实，虽然不能直接证明涉案工程的竣工日期为2012年9月15日，但最起码能够证明涉案工程延期的客观事实，而且能够直接证明到2012年9月5日涉案工程仍未竣工，上诉人仍在履行监理职责。原审判决以没有证据证明2012年9月15日完工为由，而对能够直接证明的部分事实都不予认可，完全是“一叶障目不见泰山”。第二，被上诉人***学提交的审计报告是对涉案工程的工程造价所作的审计，并非是对工程施工期限的审计，该报告关于竣工日期的记载显然是援引了施工合同和监理合同中关于竣工日期的约定，而非实际的竣工日期，而且该报告明确说明是依据西固区教育局提供的会计资料作出的，故从证据的来源上讲，该报告属于传来证据，其对涉案工程竣工日期的证明力显然要小于上诉人提交的前述施工过程中形成的原始证据。第三、监理合同第二部分是标准条件，即建设部公布的示范文本中的通用条款，而第三部分是专用条件，是专门为本案工程监理而设定的专用条款，具有优先适用的效力，其中第三部分第39条明确约定“委托人和监理人合同到期后，若需继续监理的工程均应另支付附加工作和额外工作酬金；特别约定：非监理人原因工期每延误一天按800元／日（支付额外工作酬金）”。因此，监理合同就约定的监理期限届满后需要继续监理的问题有明确约定，并非原审判决认定的“双方没有进一步约定”。退一步讲，即便双方对该问题没有约定，被上诉人也应当向上诉人支付额外工作酬金，因为前述大量证据证明在合同约定的监理期限届满后，上诉人继续对涉案工程进行监理，被上诉人并未提出任何异议，接受了上诉人提供的服务，故应当向上诉人支付相应的报酬。第四，原审法院调取的涉案工程施工方负责人***的《询问笔录》明确载明“监理单位是四海公司”“从工程开始到结束，监理一直在场监理”“网架工程是教学楼的一部分，是四海公司监理的”“2012年4月份左右就完工了，教育局没给钱，我就一直没交工。”另外，原审法院依职权对施工单位另一工作人员***所作的《询问笔录》也证实了涉案工程延期竣工以及上诉人超期监理的客观事实。第五，涉案工程原计划工期为300天，即2010年9月1日开工，2011年6月27日完工。但在实际施工过程中，由于建设资金不能按时到位，导致该工程一直延期至2012年9月15日，比原计划延期445天，上诉人为此超期监理445天，故上诉人按照合同约定主张356000元的额外工作酬金具有充分的事实和法律依据。退一步讲，即便上诉人主张的额外工作酬金过高，原审法院也应当对合理部分予以支持，而不应当全部驳回。二、原审判决将上诉人主张的超期监理的额外工作酬金认定为“扩大的损失”，并依据《合同法》第119条之规定驳回该项请求，该事实认定和法律适用均存在明显错误。首先，监理合同第二部分第35条关于暂停监理、甚至终止合同之约定是上诉人在没有得到监理酬金时可以采取的措施，而不是必须或者应当采取的措施。因此，在出现该条约定的情况时，上诉人可以采取暂停监理、甚至终止合同之措施，也可以不采取，是否采取均不违反合同的约定。其次，根据《合同法》第119条之规定，所谓“扩大的损失”是指当事人一方违约后，另一方有义务且能够采取措施防止损失扩大但却没有采取措施导致多产生的损失。而本案中，上诉人主张的额外监理酬金是按照监理合同第三部分第39条之约定，在合同期满后需继续监理的工程被上诉人应当另行向上诉人支付的超期监理报酬，并非被上诉人违约之后向上诉人承担的赔偿费用，更非所谓“扩大的损失”，因为该条约定并不是对违约责任的约定，而是对合同期满后如何处理继续监理问题的约定。再次，按照原审判决查明的事实，既然涉案工程是按期竣工的，且被上诉人已付清了合同期内的监理酬金，那么被上诉人就根本不存在任何违约行为，而上诉人所举证据充分证明涉案工程延期445天，按照监理合同的约定，被上诉人应当向上诉人支付超期监理的额外工作酬金356000元。最后，监理合同第二部分第17条约定了被上诉人授予上诉人的10项权利，其中最重要的是第10项权利，即“在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程款结算的复核确认权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。”然而，涉案工程在监理过程中，没有一笔工程款是经过总监理工程师签字确认的，最终导致涉案工程延期445天。据此，上诉人主张的额外工作酬金并非是上诉人未尽“通知”义务、未终止合同、未暂停监理而发生的所谓“扩大的损失”，而是由于“非监理人原因”导致工程延期后，上诉人超期监理的劳动报酬。三、原审判决关于西固区教育局不承担连带责任的判决理由不能成立。虽然监理合同加盖的是***学印章，但上诉人所举第二组证据中的工程签证单、工程结算书、工程决（结）算审核定案表，以及第四组证据中的招标申请表、招标公告、中标通知书、施工图设计文件审查合格书、监理服务费支取审批表等证据充分证明，文件资料中均加盖有西固区教育局的印章，清晰、明确地载明涉案工程的建设单位是西固区教育局，并非***学。同时，西固区审计局出具的的审计报告也明确说明被审计单位是西固区教育局。这就充分证明西固区教育局是涉案工程的发包人和监理合同的实际委托人，是该工程的直接责任主体。四、地方保护是本案迟迟得不到公证解决的症结。本案在兰州市中级人民法院发回重审后，原审法院又作出与原来一模一样的判决严重违背事实。综上所述，上诉人认为，原审判决在事实认定和法律适用方面均存在明显错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人***学答辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。 被上诉人西固区教育局答辩称，本案与西固区教育局没有关系，上诉人要求教育局承担连带责任没有根据，原审认定事实清楚，请求维持原判。 二审查明的事实与一审查明事实基本一致。 另查明，2010年8月24日，上诉人四海监理公司与被上诉人***学签订的《兰州市第***学教学楼翻建工程委托监理合同》约定的监理期限届满后，涉案工程并未竣工，上诉人继续进行了监理工作。上诉人提供的建设单位、施工单位，监理单位三方签字的部分工程签证单，足以证明涉案工程存在延期施工，延期监理的事实。合同约定“在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。”委托人和监理人合同期满后，若需继续监理的工程均应另支付附加工作和额外工作酬金，非监理人原因工期每延误一天按照800元／日（以实际延误工期为准，并在发生后，每月25日前支付当月额外工作酬金）。但涉案工程监理合同约定的监理期限届满后，双方当事人没有就后续监理形成书面意见，延期监理后也没有按照合同约定每月结算额外工作酬金。对涉案工程的具体竣工时间，当事人争议较大，兰州市***学施工项目负责人***证实：“教学楼2012年4月份完工，具体时间不详，2011年冬季11月15日到2012年3月1日停工，停工期间监理单位未到工地。”上诉人四海监理公司提供的资料不全，不能证明确切的延期监理时间。 本院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案上诉后争议的焦点是：1、涉案工程是否存在延期监理及延期酬金的计算，2、西固区教育局应否承担连带责任 关于是否存在延期监理的问题。经查，本案合同约定的监理期限为2010年9月1日至2011年6月27日。上诉人四海监理公司提供的2011年6月29日至8月21日期间，由施工单位、监理单位、建设单位三方签字的工程签证单足以证明涉案工程没有按期完工，监理单位在工程延误期间进行了后续监理。但上诉人提交的监理资料不全，不能反映全部监理过程及确切的后续监理时间。 双方签订的《兰州市第***学教学楼翻建工程委托监理合同》第二部分“标准条件”第二十五条：监理人的责任期即委托监理合同的有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。第三十一条：由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的酬金。第三十九条约定：正常的监理业务、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。第三部分“工程建设监理合同专用条款”第三十九条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理单位的酬金：根据国家发改委、建设部颁发的（发改价格（2007）670号）文件及甘肃省物价局、甘肃省建设厅颁发的（甘价服务（2007）136号）文的规定，双方经协商，实际取费率1.3%。监理酬金为中标价的1.3%（工程总造价以审计结果为准），监理酬金128434元。委托人和监理人合同期满后，若需继续监理的工程均应另支付附加工作和额外工作酬金：特别约定，非监理人原因工期每延误一天按照800元／日（以实际延误工期为准，并在发生后，每月25日前支付当月额外工作酬金。）第四十条，委托人延期付款的，应当按照付款当日中国人民银行短期贷款利率的三倍支付（三个月计息一次，并入本金，进入下期计息基数）直到付款日。 根据以上约定，监理单位应当在监理合同约定的范围内履行监理义务。监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。本案监理期限届满后，双方就是否继续监理没有约定，上诉人提交的证据不足以证明额外监理的期限为445天（合同约定的完工日2011年6月27日至2012年9月15日）。主合同总计监理酬金169640元，额外监理酬金356000元与事实不符。但上诉人实际进行了监理活动。对上诉人延期工作的酬金，应当酌情给予支持。因双方对监理期限届满后继续监理没有约定，上诉人提供的证据也不能明确证明后续监理期限，双方约定发生延期后每月25日支付当月额外工资酬金，上诉人额外监理既不与被上诉人约定具体事宜，额外监理后又不按照合同约定日期主张酬金，也不能证明具体的监理日期，本院综合考虑，酌情支持上诉人一个月的额外监理酬金24000元（800元×30天）。 关于上诉人要求被上诉人兰州市西固区教育局承担连带责任的主张。虽然上诉人认为已付监理酬金是被上诉人兰州市西固区教育局支付，但监理合同由被上诉人***学与上诉人四海监理公司签订，合同的主体是***学与四海监理公司，根据合同的相对性原则，合同的权利义务应当由***学与四海监理公司享有和承担，上诉人要求被上诉人兰州市西固区教育局承担连带责任于法无据，本院不予支持。 综上，原审对上诉人四海监理公司延期监理的事实认定不清，应当予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，判决如下： 一、维持兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第137号民事判决第一、第三项及案件受理费承担； 二、撤销兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第137号民事判决第二项； 三、被上诉人兰州市第***学于判决生效后十日内给付甘肃某某监理有限公司延期工程监理费24000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6946元，上诉人甘肃某某监理有限公司、被上诉人兰州市第***学各承担3473元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年一月十二日 书记员***