某某、南阳市城建建设监理所劳动争议二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫13民终4525号

上诉人(原审被告):***，男，1959年9月17日出生，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：王浩，河南大统律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南阳市城建建设监理所。住所地南阳市兴隆路西巷。

法定代表人：秦兵，该所经理。

委托代理人王涛，河南博音律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南阳市城建监理所（以下简称城建监理所）劳动争议一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人王浩，被上诉人城建监理所委托代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初414号民事判决书；2、请求依法将本案发回重审或者改判被上诉人支付上诉人经济补偿金28800元；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院判决遗漏诉讼请求，对经济补偿金不做处理是错误的。1、被上诉人在一审是提出了双方不存在劳动关系、原告不支付经济补偿金的请求，上诉人在答辩时也提出双方存在事实劳动关系，因被上诉人未给上诉人依法缴纳社保，所以解除劳动关系、支付经济补偿金，依法应当支持。2、南阳市劳动人事争议仲裁委员会宛劳人仲裁字（2018）281号仲裁裁决书已经裁决双方劳动关系自2018年10月解除，双方在一审中对解除劳动关系是没有任何争议的，只是对是否存在劳动关系、经济补偿金是否应当存在争议。双方在一审中均提出了关于经济补偿金的诉求，一审法院判决对经济补偿金不作处理是错误的，依法应当纠正。故请二审法院能够依法纠正。

城建监理所辩称，上诉人***要求的经济补偿金超过了诉讼时效，应当不予支持。***向仲裁委提出申请的时候超过仲裁时效，应驳回。

城建监理所向一审法院起诉请求：2013年我所因临时劳务需要***办理，派其参加教育培训后，委托***到南阳市美丽家园监理部从事临时劳务，并根据他付出的劳务情况，由其主管总监核算报酬，该期工程完工后，我所与***的临时劳务关系即终止。我所未与***形成长期固定的劳动关系，在工程即将结束以后，我所没有其他事务委托***办理，***即自行从事其他工作，不收我所约束，其个人时间完全自由支配，与我所没有任何关系。在我所临时委托***从事劳务期间，我所只向主管***的总监支付酬金。因此我所与***系临时劳务关系，而非劳动关系，仲裁裁定书采信***的一面之词，再没有其他任何证据证明的情况下，认定***自2002年5月起在我所上班并构成劳动关系，与事实不符，没有证据证明，显系错误裁决。为维护城建监理所的合法权益，特诉至一审法院，请求依法判令：1、城建监理所与***之间无劳务关系；2、城建监理所不承担支付经济补偿金的义务；3、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***系城建监理所员工，职务为建业监理工程师，有城建监理所发放的盖有公章的工作证，及2013年12月被告参加河南省工程监理员培训听课证上显示***所在单位为城建监理所。其2015年8月被安排至美丽家园监理部工作。双方未签订合同。

一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确定劳务关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳务关系，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳务规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位劳动管理；（三）、劳动者提供的劳务系用人单位的组成部分。”本案中***的工作岗位为监理员，工作内容为土建监理工作，属于城建监理所的经营范围。从***出具的城建建设监理所人员安排通知单证据显示，***的劳动受城建建设监理所管理，由城建建设监理所安排其具体的工作地点和内容。再根据***提供的南阳市城建建设监理所工作证、南阳市城建建设监理所监理证，均可认定***在城建监理所处工期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。故对于城建监理所请求确认双方之间无劳动关系的诉请，依法不予支持。对于城建监理所提出不承担支付经济赔偿金义务的诉请，该诉请的前提是双方是否要解除劳动关系。在本案中城建监理所与***均未就是否接解除劳务关系提出诉请，故对城建监理所的“城建监理所不承担支付经济赔偿金的义务”一审法院暂不予审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。

本院二审期间，双方当事人均为提交新证据。

本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确定劳务关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳务关系，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳务规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位劳动管理；（三）、劳动者提供的劳务系用人单位的组成部分。”结合本案，***2002年5月进入建设监理所处工作，工作岗位为监理员，工作内容为土建监理工作，属于城建监理所的经营范围。工作期间建设监理所为***发放过带有建设监理所单位公章的工作证，2013年12月***参加河南省工程监理员教育培训，听课证显示所在单位名称是南阳市城建建设监理所，2015年8月5日***被城建建设监理所安排到美丽佳苑监理部报道上班。建设监理所单位经营范围为建设工程监理，从***出具的城建建设监理所人员安排通知单证据显示，***的劳动受建设监理所管理，由城建建设监理所安排其具体的工作地点和内容。根据***提供的南阳市城建建设监理所工作证、南阳市城建建设监理所监理证，均可认定***在建设监理所处工期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“有人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”，本案中***2002年5月上班至今，建设监理所未为***缴纳过养老、医疗等社会保险，故对***请求解除劳动关系的请求，本院予以支持。***自述其月工资为1800元，建设监理所虽然对此不予认可，但不能提供有关***的工资发放情况的相关证据，根据相关法律规定，应当承担相应的不利后果。***在建设监理所工作年限为十六年零五个月，建设监理所应当支付***16.5个月的经济补偿金29700元；***申请支付28800元，差额部分视为***对自我权利的处分，故对***上诉请求支付经济补偿金28800元的请求，本院予以支持。一审法院认为“对于城建监理所提出不承担支付经济赔偿金义务的诉请，该诉请的前提是双方是否要解除劳动关系。在本案中城建监理所与***均未就是否接解除劳动关系提出诉请，故对城建监理所的“城建监理所不承担支付经济赔偿金的义务”一审法院暂不予审理”；经查，***在申请仲裁时就提出了自2018年10月解除***与城建监理所之间的劳动关系的请求，一审法院上述认定事实错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初414号民事判决；

二、***与南阳市城建建设监理所之间劳动关系自2018年10月解除；

三、本判决书生效后十日内南阳市城建建设监理所按照南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的宛劳人仲案字【2018】281号裁决第二项内容向***支付经济补偿金28800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。

一审案件受理费10元，由南阳市城建建设监理所负担。二审案件受理费10元，由南阳市城建建设监理所负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉斌

审判员　　李郧钦

审判员　　陈德林

二〇一九年九月二日

书记员　　张　昊