广州市从化区江埔街道办事处、广州市江业建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终24026号 上诉人（原审被告）：广州市从化区江埔街道办事处，住所地广东省广州市从化区江埔街道七星路16号。 负责人：***，职务：党工委副书记、街道办主任。 委托诉讼代理人：**，广东金马波士德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金马波士德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市江业建筑安装有限公司，住所地广东省广州市从化区江埔街道江埔街从樟一路141号201铺（仅限办公）。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，广东红棉律师事务所律师。 原审第三人：惠州市**建设监理有限公司，住所地广东省惠州市惠城区河南岸街道马庄路16号呈意大厦7层05号房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 上诉人广州市从化区江埔街道办事处（以下简称江埔街道办）因与被上诉人广州市江业建筑安装有限公司（以下简称江业公司）、原审第三人惠州市**建设监理有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2023）粤0117民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 江埔办上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回江业公司的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费和鉴定费(如有)均由江业公司承担。事实和理由。事实与理由:江埔办认为一审判决查明事实不清，认定错误，且违反法定程序，严重损害了江埔办的合法权益，维护江埔办的合法权益。举证责任分配错误，请求二审法院查清事。一、一审判决认定涉案工程的发包人系江埔办江埔街办事处、承包人系江业公司、**公司系监理单位，属于证据不足，查明事实不清和认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。首先，江埔办一直坚持涉案工程虽曾立项，但因资金困难，仅完成了部分前期准备工作，并未实质推进，且涉案工程的受益人系江埔街上罗村四队，并不排除存在其他实质发包人的可能性。第二，本案中江业公司提供了以下证据:《证明》(**公司出具)、广州市从化区发展和改革局关于江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程项目的复函、《江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程概算审核报告》、微信聊天记录(仅有几张截图且基本系江业公司人员在说话)，但这些证据均不能证明江业公司系涉案工程的承包人或者实际施工人。江业公司也没有提供任何关于合同、开工通知、签证、施工单、设计图、材料采购及确认、交付资料、验收资料、工程量确认资料、工程结算资料等一系列能够证明合同履行的证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由江业公司承担举证不利的法律后果。第三，**公司也未提供“**公司系涉案工程的监理公司”的证据。本案没有任何关于监理合同、监理工作联系单等一系列能够证明**公司在涉案工程的地位及其提供的监理服务内容的证据。第四，一审判决所查明的发包人、承包人、监理公司、开工时间、完工时间等与涉案工程有关的基础事实，均是按照江业公司和**公司的互相陈述作为定案依据，以**公司出具的《证明》显示的“在2020年6月开始施工，完工日期2021年2月，施工单位是江业公司”作为认定依据，但江业公司和**公司本身就没有证据证实其系涉案公司的承包人和监理，其所作陈述的并不具有证明力。因此，买质上一审判决并未查清涉案工程的基本事实，更为错误的是，一审判决仅仅依据**公司出具的《证明》显示的开工时间和完工时间，推定案涉的《江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程概算审核报告》是“在涉案工程完工后出具，其虽名为概算审核报告，但是具有工程结算报告的性质”，进而以《概算审核报告》记载的“建安费”作为涉案工程的结算价，属于认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。二、一审判决未查清涉案工程的工程结算价，仅以《概算审核报告》记载的“建安费”作为工程结算价，是错误的。根据《建设工程价款结算暂行办法》第四十一条的规定可知，概算报告并不等同于结算报概算是指工程项目在设计阶段，以初步设计或施工设计图纸，概算指标、概算定额以及现行的计费标准币场信息等依据，按照建设项目设计概算规程，计算出单位工程、单项工程、建设项目的总投资。结算是指工程项目已经完工并经竣工验收合格后，对其实际的工程造价进行核对与结清，所产生的结算报告。结算报告是建设单位和施工单位在工程竣工验收后进行的重要文件，其包括工程量清单、计算单价、结算金额等内容，是建设单位与施工单位在工程项目完成和双方共同确认后所签订最终确认的文书涉案《概算审核报告》仅是涉案工程的概算价格，是确定和控制项目投资额的依据，是优选设计方案的依据，并不是实际工程量所产生的实际工程价格，其记载的“建安费审定金额为3510528.07元”不能作为工程结算价格的依据，仅是招标控制价。且该《概算审核报告》也没有显示涉案工程的承包人或实际施工人系江业公司。案涉工程的最终结算价，应当在双方对案涉工程项目进行最终的结算和确定金额后出具《工程结算报告》，以共同确认的《工程结算报告》确定的工程结算价为准，或工程完工后由第三方对案涉工程进行工程造价鉴定，根据最终的鉴定结论来确定。一审判决在没有工程结算或者工程造价鉴定的前提下，直接以《概算审核报告》的建安费作为结算价，属于认定事实错误。三、一审判决举证责任分配错误，在江埔办申请进行工程造价鉴定后仍拒绝进行鉴定，严重违反法定程序，损害江埔办的合法权益。首先，本案属于建设工程合同纠纷，江业公司主张江埔办支付工程款及利息。故江业公司应当对“江业公司系涉案工程的承包人或实际施工人、江业公司实际完成并交付了涉案工程、其主张的工程款和利息的依据”承担举证责任。但在一审诉讼过程中，江业公司并没有提供这方面的证据，也未向法院申请工程造价鉴定，一审反而将这些事实的举证责任分配给江埔办。因江埔办并未实质推进涉案项目，故针对前述事实，江埔办客观上系无法举证的。第二，在案涉工程并未进行最终结算的情况下，针对不属于自身的举证责任的问题，为查明事实，江埔办最终向法院提交了书面的《鉴定申请书》。但法院在第三次庭审时，江埔办的代理人问审判长:“我方已经对(2023)粤0117民初345、346号两案申请了鉴定，法院不再进行工程鉴定吗?”审判长回答:“是的”。一审判决却以“江埔街办事处向本院提交《鉴定申请书》，但其既未提交任何相关鉴定所需资料，也不认可原告已提交的资料，且结合原告的陈述，涉案工程于2021年2月完工……”为由，认定《工程概算报告》的建安费为结算价，是错误的。本案系法院不同意进行工程造价鉴定，且假定江业公司系承包方，鉴定所需资料也都在江业公司手上，应当由江业公司提供，而非由***提供。***虽然不认可江业公司已提交的资料，但是江业公司提供的资料均不是合同履行的资料，并不影响鉴定的进行。因此，一审判决违反了法定程序，请求二审法院依法予以纠正。四、已有其他系列案件可证实《工程概算报告》中记载的“建安费与工程造价鉴定结论的金额存在较大差异，本案的工程结算价认定错误江埔街道办在从化区人民法院的其他系列工程案，均正在进行工程造价鉴定或者准备工程造价鉴定中。其中，已有案件出具了《工程造价鉴定意见书》，均显示鉴定结论的金额与《工程概算报告》记载的“建安费”存在较大差异。具体有:（2022）粤0117民初7184号、（2022）粤0117民初6972号案件，鉴定结论根据不同的计算依据得出两种工程造价结论:初步鉴定的金额分别为2993602.89元和2728809.45元。前述两个金额与《概算审核报告》中记载的建安费审定金额分别相差415870.43元和680663.87元。以上可证实，《概算审核报告》不能作为认定涉案工程的结算价的依据，一审的定案依据错误。***作为政府机关，接受严格的政府财政制度和审计制度，在结算依据错误的情况下，故依法提起上诉，维护合法权益。综上所述，一审判决查明事实不清，认定错误，举证责任分配错误，且违反法定程序，***恳请二审法院查明案件事实，维护***的合法权益。 江业公司辩称：一审判决无误，请求予以维持。 **公司经本院依法传唤，未出庭，未提交书面陈述意见。 江业公司在一审的诉讼请求：1.判决江业公司向***支付工程款3510528.07元及利息（以3510528.07元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR计付至实际清偿之日）；2.本案诉讼费用由江业公司承担。 一审经审理查明：2020年3月24日，广州市从化区发展和改革局向***发出《关于江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程立项的批复》（从发改投【2020】95号），内容包括“同意江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程建设，项目总投资估算金额400万元（其中建筑工程估算金额364万元），资金来源由《广州市从化区人民政府办公司文件办理通知》（办文【2020】1402号）解决”。 《广州市从化区人民政府办公司文件办理通知》（办文【2020】1402号）原则同意《从化区2020年美丽乡村建设项目库》，江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程在该项目库中。 2022年8月10日，**公司出具《证明》，内容为：广州市从化区江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程，工程资金来源(美丽乡村资金)，工程立项金额4000000元，其中建安费审定金额为：3510528.07元。是我司惠州市**建设监理有限公司负责监理此工程项目。在2020年6月开始施工，完工日期2021年2月，施工单位是广州市江业建筑安装有限公司，负责人***。 ***提交的《审核报告》及其附件《工程概算评审确定表》载明：广州市从化区江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程建安费送审金额3639706.67元，审定金额为3510528.07元。建设单位处有***加盖的公章，落款时间2021年7月30日。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据江埔街道办提交的广州市从化区发展和改革局向江埔街道办发出《关于江埔街和睦村美丽乡村巷道、排水及人居环境综合整治工程立项的批复》（从发改投【2020】95号）、《广州市从化区人民政府办公司文件办理通知》（办文【2020】1402号）、微信聊天记录（原江业公司工作人员关于案涉工程进度的沟通）、《工程概算评审确定表》以及第三人**公司的证明，足以证实***是涉案工程的发包人，江业公司是涉案工程的实际施工人，原江业公司之间虽未签订正式的建设工程施工合同，但是存在事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程2020年6月开始施工，2021年2月完工，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案所涉法律事实持续发生至《中华人民共和国民法典》施行后，故本案适用《中华人民共和国民法典》的规定。 关于工程款，涉案工程位于从化区江埔街江埔街和睦村，现涉案工程已经完工，***应向***支付工程款。***向一审法院提交《鉴定申请书》，但其既未提交任何相关鉴定所需资料，也不认可***已提交的资料，且结合***的陈述及第三人**公司的证明，证实涉案工程于2021年2月完工，而《审核报告》编制时间为2021年7月21日，由此看出《审核报告》是在涉案工程完工后出具，其虽名为概算审核报告，但是具有工程结算报告的性质，***在《审核报告》中加***系其对《审核报告》内容认可的意思表示，根据《审核报告》的附件《工程概算评审确定表》，涉案工程建安费审定金额为3510528.07元。故江业公司主张***向其支付工程款3510528.07元，合法有据，一审法院予以支持。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。因双方并未约定欠付工程价款利息计付标准，故***主张江业公司支付自起诉之日即2023年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率至实际清偿之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：广州市从化区***事处自判决发生法律效力之日起十日内向广州市江业建筑安装有限公司支付工程款3510528.07元及利息（利息以3510528.07为基数，自2023年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计付至实际付清款**日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费34884.22元，由广州市从化区***事处负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点主要有二：一是案涉工程合同关系相对方的认定问题；二是案涉工程款数额问题。 关于案涉工程合同关系相对方的认定问题。一审法院综合本案证据认定***是涉案工程的发包人，江业公司是涉案工程的实际施工人，双方虽未签订正式的建设工程施工合同，但是存在事实上的建设工程施工合同关系，符合证据认定规则，依法有据，本院亦予确认。二审中，***虽对相关证据不予认可，却并未提交相反证据推翻一审认定，应承担举证不能的法律后果，其据此辩称不予支付工程款的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 关于案涉工程款数额问题。一审综合本案证据，通过时间先后顺序，认定该审核报告带有结算性质，并据此认定案涉工程最终造价系3510528.07元，理据充分，本院亦予确认。***作为案涉工程发包人，如不予确认上述事实，完全可以自行举证予以反驳，但其经释明仍不能提供有效证据，而是仅凭借报告名称含有“概算”字样进行字面含义推演，应承担举证不能的责任。双方既已结算，***又向本院另行申请造价鉴定，没有必要，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 上诉人广州市从化区江埔街道办事处自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市江业建筑安装有限公司支付工程款3510528.07元及利息（利息以3510528.07为基数，自2023年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计付至实际付清款**日止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34884.22元及保全费用5000元，由上诉人广州市从化区江埔街道办事处负担。二审案件受理费34884.22元，由上诉人广州市从化区江埔街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十六日 本 书记员*** ** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。