海口民建建设工程监理有限公司
海口民建建设工程监理有限公司、琼海市综合行政执法局行政处罚行政二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
海南省第一中级人民法院
行政判决书
（2022）琼96行终64号
上诉人海口民建建设工程监理有限公司，住所地海口市龙华区金岭路58号海南农垦建工集团总公司G型商业铺面1-01A号。
法定代表人***，公司总经理。
委托代理人***，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
委托代理人***，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
被上诉人琼海市综合行政执法局，住所地琼海市嘉积镇银海路。
法定代表人***，局长。
出庭负责人***，该局党组成员、直属机关党委专职副书记。
委托代理人***，海南广哲律师事务所律师。
委托代理人***，该局劳动保障应急行政执法大队大队长。
上诉人海口民建建设工程监理有限公司（以下简称民建监理公司）因与被上诉人琼海市综合行政执法局（以下简称琼海市执法局）罚款纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（以下简称万宁市法院）（2021）琼9006行初147号行政判决，于2021年12月17日向本院提起上诉。本院于2022年1月20日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
被上诉人琼海市执法局于2021年8月18日对上诉人民建监理公司作出海综执（劳应）罚字（2021）应急第9号《行政处罚决定书》（以下简称9号处罚决定），认定上诉人不认真履行职责，存在监管缺陷，不能及时发现与排除管线沟槽开挖过程中存在的安全隐患，其行为违反了《建筑（笔误，应为“建设”）工程安全生产管理条例》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第一百零九条第一项、参照《海南省安全生产行政处罚自由裁量基准表》序号75的规定，对上诉人处罚款22万元。上诉人不服该处罚决定，向万宁市法院提起行政诉讼。
一审法院查明，2020年（具体日期未载明），民建监理公司与海南省琼海市东博置业有限公司签订了《海南琼海碧桂园星钻项目监理工程》，约定由民建监理公司负责对海南省琼海市东博置业有限公司开发的琼海市碧桂园星钻项目的监理工作，主要任务为对前述项目地块内的所有在建工程进行监理。项目施工单位广东腾跃建筑工程有限公司制定的《琼海碧桂园星钻项目市政沟槽开挖、回填专项施工方案》规定：“沟深约2m，宽约1.5m，沟槽放坡要求大于50％”。2020年11月28日，民建监理公司监理人员发现管沟槽施工坡度过小，要求施工单位整改。2020年12月4日7时30分许，挖掘机驾驶员***进入综合楼东侧的管线安装工段区，进行管线安装的沟槽挖掘，沟槽深约2米，宽约0.7米，坡度约90度。接着，广州安福建筑工程有限公司员工***、***、***进入沟槽底部进行排污管敷设作业；约10时20分，挖掘机驾驶员***大概挖到可以连接安装五根排污管的位置时（同敷设排污管点约相距20米），***进入沟槽底检查与测量，发现测量不准，排污管安装坡度不正确，会导致污水回流，要求***暂停挖掘作业；约11时20分，沟槽土壁有裂缝坍塌现象，将在沟槽内的***掩埋，经抢救无效后死亡。事故发生后，琼海市委市政府立即责成琼海市应急管理局、综合行政执法局等单位成立了事故调查处理工作组，进行了现场检查、勘验，对该事故进行调查取证，2021年2月3日作出《2020年“12·4”嘉积镇碧桂园·星钻项目工地土方坍塌事故调查报告》（以下简称《12·4事故调查报告》），其中认为民建监理公司不认真履行职责，监管缺陷，不能及时发现与排除管线沟槽开挖过程中存在的安全隐患。2021年7月9日、19日，琼海市执法局向民建监理公司分别送达了行政处罚告知书、听证通知书。经民建监理公司申请，琼海市执法局于2021年7月29日举行了听证会。2021年8月4日，琼海市执法局召开听证案件集体讨论会，并经政策法规室、分管领导、局主要负责人一致同意后，于2021年8月18日作出9号处罚决定并送达给民建监理公司。9号处罚决定主要载明：民建监理公司违反了《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二款的规定，依据《安全生产法》第一百零九条第一项的规定，对民建监理公司处以罚款22万元的处罚，同时告知其享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。民建监理公司收到该处罚决定后缴纳了罚款22万元，并在法定期限内向法院提起了行政诉讼，请求撤销9号处罚决定。
一审法院认为，本案争议焦点是被告作出的9号处罚决定是否合法。一、实体方面。（一）民建监理公司主张其非生产经营单位方面。《安全生产法》第二条规定，在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。该法适用的主体范围，包括一切从事生产经营活动的企事业单位，不论其经济性质如何、规模大小，只要从事生产经营活动的，都应遵守本法的各项规定，其不仅是指施工单位、建设单位，还包括其他与事故发生有关的生产经营单位。本案中，民建监理公司是经工商行政管理机关登记并领取营业执照的合法监理单位，其通过向客户提供监理服务收取报酬的行为系从事经营活动，应当属于生产经营单位，即属于《安全生产法》中的事故发生单位范围。（二）法律适用方面和事实认定方面。《安全生产法》第六十七条第一款规定，负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定，生产经营单位应当依法执行，及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。通知应当采用书面形式，有关单位应当予以配合；第一百零九条规定，发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款……《建设工程安全生产管理条例》第十四条第一款规定，工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准；第二款规定，工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告；第三款规定，工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》均是加强安全生产的行政法律法规，《建设工程安全生产管理条例》主要是为了加强建设工程安全生产的日常监督管理，而《安全生产法》是为规范生产安全及相关安全事故的管理，因此生产经营单位在生产经营活动中包括建设工程领域在内发生了造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故时，其报告和调查处理应当适用《安全生产法》。但安全生产监督管理部门在对建设工程领域的事故进行调查处理时，对事故单位是否存在违反安全生产日常监督管理的违法行为的认定可以《建设工程安全生产管理条例》为依据。本案中，据民建监理公司的陈述，其公司驻场总监代表***已就坡度过小的问题要求施工管理人及总包安全员整改，并将该问题反映给施工单位广东腾跃建筑工程有限公司，首先该证据均系民建监理公司自身制作，证明效力不足，即便如此，其发现安全生产隐患后，仅口头向施工单位发出了停工通知，对施工单位其后的擅自施工行为未能及时发现制止或者报告有关主管部门采取强制措施，亦应认定为未有尽到监理职责。琼海市执法局依据《安全生产法》第一百零九条第一款之规定，对民建监理公司处以22万元罚款，在法定处罚幅度范围内，其处罚事实清楚、适用法律正确。二、程序方面。琼海市执法局依据《12·4事故调查报告》查明的事实，向民建监理公司送达了行政处罚告知书、听证通知书，告知其享有陈述、申辩权和申请听证的权利，召开听证会、经集体讨论等程序后作出9号处罚决定，并将处罚决定书依法送达给民建监理公司，且办案人员符合法定资质，该执法程序符合法律规定。综上所述，琼海市执法局作出的9号处罚决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚适当，依法应予维持。民建监理公司诉请撤销该决定，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回民建监理公司的诉讼请求。
上诉人民建监理公司上诉称：请求撤销万宁市法院（2021）琼9006行初147号行政判决并依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。一、一审法院为了偏袒被上诉人，对上诉人提出的对被上诉人不利的事实刻意回避审查，应予纠正。1．程序方面，上诉人提出被上诉人作出9号处罚决定前没有经法制审核人员审核，属于重大程序违法。然而一审法院在审查程序时只是概括性审查，对是否经过专门的法制审核程序以及是否有专门的法制人员审核却只字未提，认定事实有误，应予纠正。2．事实方面，上诉人多次提出事故发生前（当日10时20分）涉案工地已经处于停工状态，上诉人已经不负有监理职责，可一审法院却没有对该部分事实进行审查和认定，而是依据《12·4事故调查报告》的内容认定事实，明显存在认定事实不清，应予纠正。二、一审法院认定上诉人属于本案中“负有安全生产工作责任”的生产经营单位，属于认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。首先，虽然《安全生产法》第二条和第一百零九条规定生产经营单位是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体，但是并非每个参与生产或者经营的个体都应当承担“安全生产工作”的责任，而是根据单个生产或者经营事项（项目）的不同，依据法律规定分别确定负有安全生产责任的生产经营单位。本案中，涉案项目属于建筑施工项目，故对该项目负有安全生产工作责任的单位才属于《安全生产法》规定的生产经营单位。而依据《建筑法》第四十五条之规定，本案的安全生产经营单位依法应当确定为总承包单位和分包单位。其次，《建设工程监理规范》（GB／T50319-2013）的总则篇中载明了工程监理单位的性质：“工程监理单位是受建设单位委托为其提供管理和技术服务的独立法人或经济组织。工程监理单位不同于生产经营单位，既不直接进行工程设计和施工生产，也不参与施工单位的利润分成。”“工程监理属于咨询服务业。工程监理单位只是为建设单位提供管理和技术服务，不直接进行工程设计和施工，不是建筑产品的生产经营单位，因此，工程监理单位不对建筑产品质量、生产安全承担直接责任。”同时《安全生产法》第二条之规定中也明确，其适用的范围也仅限于“安全生产”工作，而由前述分析可知，工程监理单位是为建设单位提供管理和技术服务的单位，而非进行安全生产的单位。因此涉案事故中“负有生产安全工作责任”的生产经营单位为项目总承包单位和分包单位，上诉人作为监理单位不是建筑产品的生产经营单位，不对建筑产品质量、生产安全承担直接责任。故本案中，上诉人不属于《安全生产法》的处罚对象，一审法院认定事实和适用法律错误，应予纠正。三、一审法院和9号处罚决定均存在适用法律错误明显，且严重违背行政处罚法定性原则，应予纠正。1．依据行政处罚法定性原则，本案应当适用《建设工程安全生产管理条例》，而非《安全生产法》。首先，依据建设部《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》（建市［2006］248号）第三条第二款“三、建设工程安全生产的监理责任（二）监理单位在监理巡视检查过程中，发现存在安全事故隐患的，应按照有关规定及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工。监理单位发现安全事故隐患没有及时下达书面指令要求施工单位进行整改或停止施工的，应承担《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定的法律责任。”之规定可知，对于该类违法行为应当适用何种方式和种类进行处罚已经有了明确的指向，即应当适用《建设工程安全生产管理条例》第五十七条进行处罚。其次，虽然《安全生产法》规定对发生安全事故负有责任的生产经营单位可以进行处罚，但没有具体规定违反《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二款可以适用《安全生产法》进行处罚，所以9号处罚决定适用《安全生产法》对原告进行处罚不符合行政处罚法定性原则。被上诉人在行政法规已经作出明确规定的情况下，仍适用一般规定进行处罚，违反了法律适用优先规则，同样系违背行政处罚法定性原则，属于适用法律错误。一审法院在判决中擅自扩大、任意解释《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》的适用范围以及立法目的，毫无事实和法律依据，属于适用法律严重错误。2．一审判决对于上述两法的错误解释存在依据A法却适用B法的法律适用错误问题。本案中，9号处罚决定认定上诉人的行为违反了《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二款的规定，而该条例第五十七条对该违法行为已经规定了处罚标准，且《海南省安全生产行政处罚自由裁量基准表》序号299对违反该规定亦明确了裁量基准，但被上诉人却适用《安全生产法》第一百零九条第一项，存在依据A法却适用B法的法律适用错误。3．被上诉人参照《海南省安全生产行政处罚自由裁量基准表》序号75认定上诉人符合“一般违法”阶次，决定对上诉人处22万元罚款适用法律错误，应予纠正。《海南省安全生产行政处罚自由裁量基准表》序号75针对的违法行为是“事故发生单位对一般事故负有责任的”，而序号299针对的违法行为是“发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的”。根据法庭查明的事实，涉案违法行为系“发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的”，因此，序号299才是处罚涉案违法行为的裁量标准，序号75并不符合。而根据序号299“发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的”阶次为“轻微违法”，裁量基准为“责令限期改正”。因此，被上诉人将上诉人的违法阶次认定为“一般违法”并处以22万元罚款明显错误。退一步来讲，即使上诉人的违法阶次为“一般违法”，那么按照序号299确定的裁量基准，应为“责令停业整顿，并处10万元以上15万元以下的罚款”，而被上诉人作出处以22万元罚款的决定亦同样错误。一审法院未专门就被上诉人的处罚幅度加以审查，显然认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且存在擅自任意、扩大解释相关法律的情形。被上诉人作出的9号处罚决定毫无事实和法律依据，程序重大违法，依法应予撤销或确认违法。据此，为维护上诉人的合法权益，特依据《行政诉讼法》的相关规定提出上诉，恳请判如所请。
被上诉人琼海市执法局答辩称：一、被上诉人作出的9号处罚决定程序合法。被上诉人依据《12·4事故调查报告》查明的事实，向上诉人送达了行政处罚告知书、听证通知书，告知其享有陈述、申辩权和申请听证的权利，召开听证会、经集体讨论等程序后作出9号处罚决定，并将处罚决定书依法送达给上诉人，且办案人员符合法定资质，并不存在任何违法事实。二、9号处罚决定认定事实清楚。1．在监理工作的内容上，根据2020年11月25日《琼海碧桂园星钻项目市政沟槽开挖、回填专项施工方案》，上诉人作为合同的乙方、监理单位，其在琼海碧桂园星钻项目的监理工作包含“13．全面检查工程施工质量，对隐蔽工程进行反复鉴证，对关键部位、关键工序及隐蔽工程做好全过程旁站监理工作”。被上诉人应当在涉案项目的市政沟槽开挖、回填工程施工时全程在场。因市政沟槽开挖、回填工程属于隐蔽工程，同时结合建设工程施工时间具有不固定性和连续性等特点，事故发生时项目正处于施工过程中，上诉人必须全过程旁站监理。但事故发生时的施工现场上诉人并没有进行旁站监理，违背了监理单位的工作职责，上诉人主张事故发生时不属于监理工作时间没有任何事实和法律依据。2．上诉人提供的2020年11月28日以及事故发生当天2020年12月4日《管沟槽施工旁站监理记录表》显示，在施工情况第7点“开挖基坑、沟槽是否按方案放坡或支护措施”中均勾选“是”。同时在事故当天的监理记录表中发现问题一栏只提到施工工人未穿戴反光衣，并未提到放坡问题。事故发生后各部门到现场调查，已真实记录坡度为90°，并没有进行放坡。根据市政府批复的《12·4事故调查报告》中查明事故发生的原因，认定上诉人不认真履行职责，监管缺陷，现场真实情况和其记录的监理笔录不一致，不能及时发现和排除管线沟槽开挖中存在的安全隐患，对本次事故负有一定责任。可见上诉人存在明显的监管不到位的情况。本案中，上诉人作为项目监理单位，事故方进行施工时上诉人并未发现，且引发事故的安全隐患并非上诉人发现的安全隐患，且其也没有通知施工单位进行停工或相应整改，故上诉人监督检查不到位，未能尽到监理职责。三、9号处罚决定适用《安全生产法》和参照《海南省安全生产行政处罚自由裁量基准表》正确。1．上诉人是生产经营单位。根据《安全生产法》第二条的规定，该法适用的主体范围包括一切从事生产经营活动的企事业单位，不论其经济性质、规模大小，只要从事生产经营活动的，都应当遵守本法的各项规定，不仅包括施工单位、建设单位，还包括其他与事故发生有关的生产经营单位。本案中，上诉人是经工商行政管理机关登记并领取营业执照的合法监理单位，其通过向客户提供监理服务收取报酬的行为系从事经营活动应当属于生产经营单位，即属于《安全生产法》中规定的事故发生单位范围。2．法律适用方面和事实认定方面。《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》均是加强安全生产的行政法律法规，《建设工程安全生产管理条例》主要是为了加强建设工程安全生产的日常监督管理，而《安全生产法》是为了规范生产安全及相关安全事故的管理，因此生产经营单位在生产经营活动中包括建设工程领域在内发生了造成人身伤亡或者直接经济损失的安全生产事故时，其报告和调查处理应当适用《安全生产法》，但安全生产监督管理部门在对建设工程领域的事故进行调查处理时，对事故单位是否存在违反安全生产日常监督管理的违法行为的认定可以《建设工程安全生产管理条例》为依据。一审法庭调查时，上诉人当庭陈述发现安全生产隐患后仅口头向施工单位发出停工通知，上诉人对施工单位其后的擅自施工行为未能及时发现制止或者报告有关主管部门采取强制措施亦应认定为未尽到监理职责。被上诉人根据《安全生产法》第一百零九条第一款之规定，对上诉人处以22万元罚款在法定处罚幅度范围内，处罚事实清楚、适用法律正确。综上所述，被上诉人作出的9号处罚决定正确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人民建监理公司向本院提交新证据：海综执（劳应）告字（2022）应急第1号《行政处罚事先告知书》，证明被上诉人对上诉人在涉案项目的总监理工程师***下达的处罚决定经琼海市人民政府复议撤销后，被上诉人重新对***下达事先告知书，该告知书中载明应当根据《建筑工程项目总监理工程师质量安全违法违规行为行政处罚规定》第五条的规定进行处罚。
对上诉人提交的新证据，被上诉人质证意见如下：首先被上诉人认为该证据不属于二审新证据，该证据在一审时已经存在；其次，被上诉人对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。
本院对上述证据认证如下：本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，但该告知书系针对涉案项目总监理工程师作出的，与本案审查的行政行为不属于同一法律关系，故对其关联性不予确认。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人与海南省琼海市东博置业有限公司签订的涉案项目监理合同中约定，乙方（民建监理公司）应全面检查工程施工质量，对隐蔽工程进行复验签证，对关键部位、关键工序及隐蔽工程做好全过程旁站监理工作。
本院认为，本案的诉讼争议焦点是被上诉人作出的9号处罚决定是否合法。
一、事实认定方面。上诉人对其属于《安全生产法》中规定的“生产经营单位”没有异议，但不认为其是负有“安全生产责任”的生产经营单位。根据《建设工程安全生产管理条例》第十四条第二、第三款规定：“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”本案中，上诉人在2020年12月4日涉案项目发生土方坍塌事故前曾数次在《管沟槽施工旁站监理记录表》中记载沟槽施工存在放坡不够的问题，但均未向施工单位下达书面整改通知，仅是口头通知。且根据上诉人提供的证据来看，无法确认其在发现问题后是否就隐患问题的整改情况进行复验，是否针对复验结果采取下一步措施。涉案事故的发生有直接责任和间接责任，施工单位对项目安全生产负有直接责任，但上诉人与建设单位签订了监理合同，就应当依照合同约定履行监理职责，并且按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，上诉人在每日的旁站监理过程中均有机会督促施工单位对施工质量问题进行整改，却怠于行使职责，导致一人死亡的事故发生，对事故负有间接责任，故被上诉人将其认定为负有安全生产责任的生产经营单位并无不当。上诉人提出被上诉人仅根据《12·4事故调查报告》认定本案事实属于认定事实不清。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；……”《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十四条规定：“事故处理的情况由负责事故调查的人民政府或者其授权的有关部门、机构向社会公布，依法应当保密的除外。”涉案事故发生后，琼海市委市政府召集市应急管理局、市综合执法局、市住建局等多个部门联合成立“2020年‘12·4’嘉积镇工地土方坍塌事故调查组”，调查组经调查后在琼海市人民政府官方网站上向社会公布具有优先证明效力的调查报告，被上诉人根据该调查报告并综合本案其他证据认定上诉人未尽到安全生产监理职责，认定事实清楚，证据充分。上诉人另主张当日11时20分发生事故前涉案工地已处于停工状态，上诉人不负有监理职责，从上诉人提供的《管沟槽施工旁站监理记录表》来看，上诉人每日记录的旁站监理开始时间均是8时，结束时间均是18时，唯独12月4日事故发生当天旁站监理结束时间是11时，上诉人以此主张11时20分时旁站监理已经结束，但对于为何单单12月4日的旁站监理早于平时结束无法作出合理解释。且管线沟槽开挖属于隐蔽工程，根据涉案项目监理合同的约定，上诉人应全过程旁站监理，上诉人在未确保该处施工现场已经停止施工的情况下就结束旁站，导致施工现场监管缺失，故对于上诉人的上述意见本院不予支持。
二、法律适用方面。根据《建设工程安全生产管理条例》第一条的规定：“为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》，制定本条例。”制定《建设工程安全生产管理条例》的目的是为了加强建设工程安全生产监督管理，该条例第十四条列举了工程监理单位应承担的监理责任，第五十七条所列举了违反监理职责应承担的法律后果。但9号处罚决定所处罚的不是上诉人未履行监理职责的一般违法行为，而是因其监管缺失造成安全生产事故的安全生产责任，上诉人不认真履行职责的行为性质已经因危害结果的产生而发生变化，不应再适用《建设工程安全生产管理条例》进行调整。且《安全生产法》系《建设工程安全生产管理条例》的上位法，在《建设工程安全生产管理条例》未对涉案违法行为的处罚幅度作出明确规定的情况下，被上诉人适用《安全生产法》对上诉人进行处罚并无不当。
三、程序方面。上诉人主张被上诉人作出9号处罚决定没有经过专门的法制审核程序、没有法制人员审核。中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》中对《中华人民共和国行政处罚法》作出修改，在第三十八条中增加一款：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”该规定自2018年1月1日起施行。《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第五十八条规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；……行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”根据上述规定，2018年1月1日后初次从事行政处罚决定审核的人员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。本案中，琼海市执法局政策法规室现任主任***2016年任原琼海市城市管理局城建监察大队办案组组长，后随机构改革任法制中队中队长、政策法规室主任等，自2016年以来一直从事法制审核工作，不属于2018年1月1日后初次从事行政处罚决定审核的人员，不适用上述需取得法律职业资格的规定，其作为法制审核人员参与本案听证程序集体讨论，并对听证会报告进行审核，符合行政处罚的程序要求。
综上所述，被上诉人琼海市执法局对上诉人民建监理公司作出的9号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。上诉人民建监理公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海口民建建设工程监理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二二年三月十五日
法官助理刘畅
书记员符钰
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
