韶关市工程建设监理有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤02民终2239号 上诉人（原审原告）：韶关市工程建设监理有限公司，住所地：广东省韶关市惠民北路2号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京观***（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京观***（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。 委托诉讼代理人：***，广东智成律师事务所律师。 上诉人韶关市工程建设监理有限公司（以下简称韶关工程监理公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服韶关市武江区人民法院（2021）粤0203民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韶关工程监理公司诉讼代理人***、被上诉人***及其的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韶关工程监理公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，支持韶关工程监理公司的全部诉讼请求；2、判令***承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决查明的事实不清、适用法律错误，韶关工程监理公司与***从未存在劳动关系。一、一审判决未查明双方实质上松散而平等的或劳务关系、或承揽关系、或委托关系、或雇佣关系等的事实，仅根据***承接并参与项目的外观表现即错误认定双方存在劳动关系，从根本上认定事实错误。***每个参与的监理项目全程均存在独立自主的选择空间，而非与韶关工程监理公司有管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的具备从属性特征的劳动关系。1.***可利用韶关工程监理公司处的资源自愿选择支援韶关工程监理公司的项目工程的监理服务，平时具体是否接工程项目，接什么项目都可根据其意愿选择，在工作事务上有一定的自主选择权。2.***是有合作项目即到项目部提供监理工作，而无项目时亦无须到韶关工程监理公司处报到坐班或从事其他工作内容，体现了承包项目和临时工作的性质。3.***只需按照业主方的要求在具体的工程项目中独立完成工作而非韶关工程监理公司随时提出的要求，其考勤、请假、汇报工作均是与项目直接对接，与韶关工程监理公司无任何人身依附性。4.***相应的监理服务只需向项目部对接负责，对于监理服务的质量和工作的具体内容韶关工程监理公司从未予以严格的考核、要求、管理等。***无须经过韶关工程监理公司的年度考核，韶关市人社局每年发布官方文件要求对韶关工程监理公司处正式监理员进行严格的年度考核，以2017年为例的韶关市人社局下发的《关于做好2017年全市事业单位年度考核工作的通知》为例，其中规定考核对象为事业单位中有聘用合同、正式人员关系和工资关系的现有在册在职正式工作人员，而***从未参与韶关工程监理公司的年度考核，故也可从侧面反映***未与韶关工程监理公司成立正式劳动关系。综上所述，韶关工程监理公司的各项劳动规章制度也不适用于***，双方的关系相当松散、平等而不反映任何人身隶属方面的特征，维系双方关系的仅仅是挂靠的监理员证件。二、一审判决认为韶关工程监理公司依法制定的各项劳动规章制度适用于***没有任何依据，相反，从随意的钉钉打卡记录的考勤时间可以证明双方并非劳动关系，***无法举证证明韶关工程监理公司对其有严格的管理和隶属关系，应承担举证不利的后果。需要特别说明的是，基于***提供劳务的场所是在项目公司，而且监理员本身须随时跟进项目，故签到考勤是为了记录***是否提供劳务的凭证，不代表***接受韶关工程监理公司的管理。而从***打卡的时间点，也可以间接看出其打卡十分随意，并未按照严格的时间点去打卡，也从未因此扣除***工资或是给予全勤奖等处罚的管理规定，故不能凭钉钉的考勤打卡证明韶关工程监理公司与***之间存在管理与被管理的关系。三、一审法院判决韶关工程监理公司与***于2011年8月起即已存在劳动关系与事实不符，其未进一步查明韶关工程监理公司与***在2013年3月-4月已终止合作。***曾于2013年3月7日向韶关工程监理公司表示，由于韶关工程监理公司这里提供的工作机会都是临时的，收入没有保障，其找了一份正式的工作，即到韶关***太阳城工程项目从事施工员工作，以后可能无法再承接韶关工程监理公司所给予的临时性监理工作，并于当月入职***。后***因***工作太辛苦请求继续提供临时性工作。韶关工程监理公司提交了2013年4月3日向***支付了3月监理工作对应的工资流水，证明了2013年3月－4月的结算款项只有406元远低于其他月份，***并非请假而是与韶关工程监理公司终止合作。***谎称2013年3月其是因家中有事请假一个多月之久，由于***承接的监理工作须日常跟进项目的特殊性，根本不可能批准***请假一个多月之久，且如果***请假须请假手续，但其未提供任何请假手续等证据，应当承担举证不利的后果。 被上诉人***口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，韶关工程监理公司上诉缺乏事实和法律依据，请二审予以驳回。 上诉人韶关工程监理公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销韶关市武江区劳动人事争议仲裁院作出的案号为韶武劳人仲案字〔2020〕180号仲裁裁决书，确认韶关工程监理公司与***双方并未存在劳动关系；2、判令***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、案件基本情况：***称其于2008年3月27日入职韶关工程监理公司处工作，工作岗位为监理员，工作内容为接受韶关工程监理公司指派到各工程地点实施监理工作，工资基本底薪为2000元，通过银行转账发放，实行钉钉打卡，但韶关工程监理公司未与其签订书面劳动合同，亦未为其购买社保。韶关工程监理公司对此予以否认，主张其与***之间并不存在劳动关系，实际情况系***于2011年取得监理人员执业资格证书后，需要将证书挂靠在有资质的监理机构，经人介绍，双方达成了挂靠合作关系的合意，由韶关工程监理公司就***提供的临时监理服务定期支付挂靠费用。***在韶关工程监理公司处挂靠后，双方口头达成协议，若韶关工程监理公司有多余的监理工程项目可安排与***合作，***可根据意愿自主选择工程项目，随后***不定时承接韶关工程监理公司一些项目的监理业务。 二、韶关工程监理公司提交证据：1.韶关工程监理公司处正式监理员的社保缴纳及劳动合同签订情况(部分示例)，拟证明***不符合其公司正式监理员的资格，亦从未经过韶关工程监理公司正式选拔入职，其自挂靠在韶关工程监理公司处，即自知其与韶关工程监理公司正式成立劳动关系的监理员的区别，而自愿与韶关工程监理公司（一审判决写被告为笔误）成立平等的合作关系；2.《关于做好2017年全市事业单位年度考核工作的通知》，拟证明韶关工程监理公司正式成立劳动关系的监理员每年实行严格的年度考核，而***不适用韶关工程监理公司的规章管理制度，亦从未参与韶关工程监理公司的年度考核；3.钉钉打***记录，拟证明韶关工程监理公司从未对***打卡时间作出要求，对***的迟到早退作出处罚等管理。***的上班时间不固定也从侧面可看出其实际未接受韶关工程监理公司管理，考勤打卡仅仅是为了向项目方证明***确有提供劳务；4.银行转账流水（***中国农业银行账户2011年9月1日至2020年11月20日交易流水），拟证明银行转账流水发放时间和金额的不稳定。根据该银行转账流水显示，自2011年9月29日起，韶关工程监理公司每月向***发放了款项（备注工资），每次转账数额多约2000多元至5000多元不等，部分月份的转账为7000多元至9000多元，其中2013年4月3日的转账数额为406元，远低于其他月份，韶关工程监理公司称以此可以看出，其与***在2013年3月至4月终止了合作，***对此不予认可，表示在2013年3月至4月期间，其因家中有事向韶关工程监理公司（一审判决写被告为笔误）请假，故未向其发放工资。 三、***提交证据：1.仲裁裁决书，拟证明经武江区仲裁院裁决从2011年8月开始双方之间存在劳动关系；2.工资条，拟证明韶关工程监理公司（一审判决写被告为笔误）从2011年8月开始按约给***发工资，且工资组成中包含对***（一审判决写原告为笔误）的考核评估；3.监理员工作证、项目监理机构驻场监理人员通知书、项目监理结果设置通知书、监理单位工程质量管理人员签名笔迹备查表、工程送检见证人员授权书、监理工作总结，证明双方之间存在劳动关系，***接受韶关工程监理公司管理的事实。 四、仲裁请求：***作为申请人以韶关工程监理公司为被申请人于2020年12月1日向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.请求裁决确认申请人***与被申请人韶关工程监理公司从2008年3月27日至今存在劳动关系；2.请求裁决申请人***与被申请人韶关工程监理公司签订书面劳动合同。 五、仲裁结果：一、申请人与被申请人双方从2011年8月至2020年12月1日存在劳动关系；二、申请人与被申请人双方从2012年8月起存在无固定期限劳动合同关系。 一审法院经审理后认为，本案争议焦点系韶关工程监理公司与***之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，具体到本案中，其一，韶关工程监理公司是经市场监督管理部门注册登记的有限责任公司，***是具有完全民事行为能力的成年人，两者符合符合法律、法规规定的主体资格；其二，***负责的监理工作属于韶关工程监理公司业务的组成部分或辅助部分；其三，***提交的证据可以证明***是受韶关工程监理公司的指派到建设单位履行监理员职责，代表韶关工程监理公司进行监理工作；而从韶关工程监理公司提交的钉钉打***记录、银行转账流水亦可以看出***在进行工作时需在工程项目所在地工作和考勤，在回到韶关工程监理公司处时亦在韶关工程监理公司住所地附近亦进行了打卡，韶关工程监理公司亦按月向***发放了工资，上述情形可以证明***是受韶关工程监理公司的劳动管理，并从事韶关工程监理公司安排的有报酬的劳动，参照上述规定，可以认定双方之间存在劳动关系。韶关工程监理公司虽主张双方并非劳动关系而系挂靠关系，但并未提交充分、有效的证据对此予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对韶关工程监理公司该项主张不予采纳，对于韶关工程监理公司要求确认其与***之间不存在劳动关系的诉请予以驳回。 对于双方劳动关系的存续时间的问题。首先，关于双方建立劳动关系的时间，***主张其于2008年3月27日入职韶关工程监理公司处，但并未提交证据对此予以证明，故该院对其该项主张不予采信。根据双方之间的银行流水显示，韶关工程监理公司向***发放最早一笔工资的时间是2011年9月28日，此后，韶关工程监理公司几乎连续每月给***发放工资，由此可以反映出双方至少自2011年8月起建立了劳动关系，该院对此予以认定。其次，关于劳动关系是否于2013年3月至4月中断的问题。韶关工程监理公司主张即使双方存在劳动关系，***于2013年3月至4月期间已离开其单位，双方确立劳动关系时间应从2013年5月开始。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定,韶关工程监理公司作为用人单位应当举证证明双方劳动关系已于2013年3月解除，但韶关工程监理公司对此未提交证据予以证明，而***亦已对该期间工资流水出现缺失的情况作出了解释说明，故因韶关工程监理公司未提交证据证明双方的劳动关系于2013年3月至4月期间中断，该院对于其上述主张不予采信，认定双方的劳动关系于2013年3月至4月期间并未中断。综上，该院确认双方从2011年8月至2020年12月1日（***申请劳动仲裁之日）存在劳动关系。 关于***在仲裁时要求与韶关工程监理公司签订书面劳动合同的请求，根据前之所述，该院认定双方自2011年8月起存在劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，应当视为双方自2012年8月起已订立无固定期限劳动合同，故该院确认双方已存在事实上的无固定期限劳动合同关系。 一审法院经审理后判决：一、确认韶关工程监理公司与***从2011年8月至2020年12月1日存在劳动关系；二、确认韶关工程监理公司与***双方自2012年8月起存在无固定期限劳动合同关系；三、驳回韶关工程监理公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由韶关工程监理公司负担。 本院二审查明，***对一审判决认定事实无异议。韶关工程监理公司对一审判决认定事实“被告对此不予认可，表示在2013年3月至4月期间，其因家中有事向被告请假，故未向其发放工资。”有异议，主张***没有请假，也没有办理任何请假手续，一审判决对于***上述陈述没有查明，其公司对***并未进行考勤。故本院对当事人无异议的一审判决查明认定事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，综合本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为韶关工程监理公司与***是否存在劳动关系。 本案中，韶关工程监理公司上诉主张其公司与***双方没有签订劳动合同、没有办理社保，且***很少到公司接受管理，其考勤时间不固定，很随意，也从未接受年度考核，与上诉人处的正式员工的管理有区别，双方存在不严格的劳动关系。从本案现已查明的事实来看，***是受韶关工程监理公司的指派到建设单位履行监理员职责，以韶关工程监理公司名义进行监理工作，其负责的监理工作属于韶关工程监理公司的业务。从韶关工程监理公司提交的钉钉打***记录可以看出***在进行工作时需打卡记录考勤；从银行转账流水可以证实韶关工程监理公司固定按月向***发放工资。且韶关工程监理公司、***均符合法律、法规规定的主体资格。一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定***接受韶关工程监理公司的劳动管理并从事该公司安排的有报酬的劳动，双方之间构成劳动关系并无不当。韶关工程监理公司上诉所称与***没有签订劳动合同、没有办理社保，且***很少到公司接受管理，考勤时间不固定，也从未接受年度考核等问题均系其公司内部管理行为，并不能据此否认双方存在劳动关系。 至于韶关工程监理公司主张***在2013年3月-4月并非请假而是与其终止合作一节。本院认为，如果***请假，其请假手续等证据应由韶关工程监理公司提供。退一步而言，即使***没有请假，也是韶关工程监理公司内部考勤管理问题，***违反劳动纪律韶关工程监理公司完全可以依据公司管理规定予以处理。且此后***仍以韶关工程监理公司名义履行监理义务，韶关工程监理公司也继续向***按月发放工资。故韶关工程监理公司仅以2013年3月－4月的结算款项只有406元远低于其他月份为由主张终止合作的理由本院不予采信。 综上所述，韶关市工程建设监理有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韶关市工程建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十月二十一日 书记员　　张　燕