某某与北海鑫诚建设监理有限责任公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂14民终210号

上诉人（原审被告）北海鑫诚建设监理有限责任公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道全景大厦3楼。

法定代表人郑大明，总经理。

委托代理人钟启苏，广西恒聚律师事务所律师。

委托代理人黄西汉，广西恒聚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）何远明，男，1962年10月21日出生，汉族，居民，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区。

上诉人北海鑫诚建设监理有限责任公司（以下简称鑫诚监理公司）与何远明劳动争议一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2015）宁民初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。书记员隆丽明担任法庭记录。上诉人鑫诚监理公司的委托代理人钟启苏、黄西汉，被上诉人何远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审宁明县人民法院经审理查明，2014年12月25日何远明应聘到鑫诚监理公司工作，同年12月28日被派往广西宁明东亚生物能源有限公司（以下简称东亚生物能源公司）任总监一职。鑫诚监理公司一直没有与何远明签订书面劳动合同。2015年6月16日，鑫诚监理公司以服务单位东亚生物能源公司认为何远明工作能力比较差，要求更换现场监理员何远明为由，口头通知何远明解除劳动合同。2015年9月8日何远明向宁明县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宁明劳动仲裁委）申请仲裁，请求鑫诚监理公司支付因解除劳动合同的经济损失，2015年9月11日宁明劳动仲裁委以何远明提供的材料中，没有解除或者终止劳动合同的证明证实其与鑫诚监理公司已解除劳动关系为由，作出宁劳人仲字（2015）第08号不予受理通知书。2015年9月11日，何远明不服宁明劳动仲裁委裁决，于2015年9月23日诉至一审法院，请求判令：一、鑫诚监理公司按每月二倍工资标准向何远明支付2014年12月28日至2015年6月30日期间的工资差额30000元，二、鑫诚监理公司支付何远明2015年元旦、五一两天加班费1379.31元；三、鑫诚监理公司支付何远明经济赔偿金10000元；四、鑫诚监理公司赔偿何远明失业金损失49728元；五、鑫诚监理公司为何远明补缴2015年1月至6月的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费。另查明，何远明2015年1月至6月的平均工资为5000元。何远明于2015年1月1日、5月1日加班。一审宁明县人民法院经审理认为，一、关于何远明与鑫诚监理公司之间劳动关系的性质的问题。2014年12月25日何远明应聘到鑫诚监理公司工作，同年12月28日被派往鑫诚监理公司的服务单位东亚生物能源公司任总监一职，期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，受法律保护。二、关于何远明与鑫诚监理公司之间是否已经解除劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”鑫诚监理公司以何远明工作能力比较差为由，以口头形式通知何远明解除劳动合同，不符合上述法律规定，为违法解除劳动合同的行为。鑫诚监理公司辩称与何远明没有解除劳动合同，未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。三、关于鑫诚监理公司是否应赔偿何远明的经济损失的问题。1、关于鑫诚监理公司是否应向何远明支付2014年12月28日至2015年6月30日期间工资差额30000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”鑫诚监理公司一直未与何远明签订书面劳动合同，应按每月二倍的工资标准向何远明支付2015年1月28日至6月30日期间的工资：5个月×5000元／月×2倍=50000元，减去已支付工资25000元，尚应支付差额工资25000元。2、关于元旦、五一加班费的问题。何远明于2015年1月1日、5月1日加班2天，按规定加班工资为：5000元／月÷月计薪天数31天×加班天数2天×3倍=967.42元，鑫诚监理公司应向何远明支付加班工资967.42元。3、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”鑫诚监理公司应向何远明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为：5000元／月×1个月×2倍=10000元。4、关于支付失业金及社会保险费的问题。何远明要求支付失业金及社会保险费，不属于民事诉讼受理案件范围，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫诚监理公司支付何远明2015年1月28日至2015年6月30日工资差额25000元；二、鑫诚监理公司支付何远明加班工资967.42元；三、鑫诚监理公司支付何远明因违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元；四、驳回何远明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鑫诚监理公司负担。

上诉人鑫诚监理公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。一、鑫诚监理公司在接受何远明为总监理工程师时曾口头强调何远明需有总监理工程师证并约定试用期，待补全上岗证手续后即签订书面劳动合同。在何远明入职将满一个月时，鑫诚监理公司曾多次催促何远明提交上岗监理工程师资格证件，但何远明迟迟未能提交。一拖半年，因鑫诚监理公司需要的是总监理工程师岗位专业技术人员，但何远明却无法提供相应的上岗资格证件，故不能签订书面劳动合同的原因系何远明不具备担任总监理工程师的条件。二、建设工程监理不能无证上岗，不存在事实用工而解除劳动关系。因何远明无法提供上岗所必需的资格证件，鑫诚监理公司的服务单位东亚生物能源公司提出更换现场监理的要求符合法律规定，何远明没有上岗资质，导致不能签订书面劳动合同，何远明存在过错。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，支持鑫诚监理公司的上诉请求。

被上诉人何远明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鑫诚监理公司的上诉，维持原判。

本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审判决查明的事实有以下争议：一、双方未能签订书面劳动合同的原因是否是何远明没有提供监理工程师资质证件所致；二、鑫诚监理公司是口头解除与何远明的劳动关系还是口头通知何远明不再来上班；三、何远明的工资是5000元还是4700元，工资5000元中是否包含300元的伙食费。

二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于双方未能签订书面劳动合同的原因是否是何远明未提供监理工程师资质证件所致的问题。鑫诚监理公司主张，公司在招用何远明为总监理工程师时曾口头强调何远明需有总监理工程师证并约定试用期，待补全上岗证手续后双方即签订书面劳动合同。何远明辩称，其本人确实没有监理工程师资质，但在公司招用时公司并未说明也未提出异议，双方也未约定试用期。本院认为，鑫诚监理公司主张双方约定试用期并待何远明提供监理工程师资质后才签订书面劳动合同的事实，应负有举证责任，因其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。故对鑫诚监理公司的主张，本院不予采信。且鑫诚监理公司作为用人单位，在招用何远明时，可提出要求何远明应具备相应的监理工程师资质，否则不予录用的条件。在其不能举证证明双方存在该约定，在招用何远明后，鑫诚监理公司依法负有与何远明订立书面劳动合同的义务。鑫诚监理公司既未举证证明双方存在上述约定的事实，又违反了法律规定的义务，因此，对鑫诚监理公司提出的双方未能签订书面劳动合同的原因是何远明没有提供监理工程师资质证件所致的争议，本院不予采信。关于鑫诚监理公司是口头解除与何远明的劳动关系还是口头通知何远明不再来公司上班的问题，本院认为，鑫诚监理公司口头通知何远明不再来公司上班的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人并没有举证证明鑫诚监理公司口头解除与何远明的劳动关系的事实，故本院对该事实不予确认。关于何远明的工资是多少的问题。本院认为，根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》第三条、《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第56条的规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案鑫诚监理公司向何远明发放的300元伙食费属于伙食补贴，性质上属于工资范畴。鑫诚监理公司主张何远明发放的300元为伙食费不属于工资的理由，本院不予采信。因此，一审法院认定何远明的工资总额5000元正确，本院予以确认。综上分析，本院查明，何远明入职鑫诚监理公司担任总监时，确实未具备监理工程师资格。2015年6月16日，鑫诚监理公司以其服务单位广西宁明东亚生物能源有限公司因何远明工作能力比较差，要求更换现场监理员为由，口头通知何远明不再来公司上班。

综上分析，一审查明的其他事实正确，本院予以确认。

综合双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：上诉人鑫诚监理公司的上诉请求是否有事实和法律依据，应否向何远明支付双倍工资差额25000元、加班工资967.42元、经济赔偿金10000元。

根据本案的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：

关于鑫诚监理公司应否向何远明支付双倍工资差额25000元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，自聘用之日起双方即建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。鑫诚监理公司自用工之日起超过一个月不满一年未与何远明订立书面劳动合同的，应当向何远明每月支付二倍的工资。双方建立劳动关系后，何远明是否未具有监理工程师资格证属于劳动合同的履行问题，如何远明确实不具备相应的工作能力，鑫诚监理公司可以依法解除双方的劳动合同，但其以何远明不具备任职资格条件为由主张免除签订书面劳动合同的义务，于法无据，依法应承担向何远明支付因未签订书面劳动合同的5个月双倍工资差额25000元的劳动法责任。

关于鑫诚监理公司应否向何远明支付加班工资967.42元问题。一审判决认定鑫诚监理公司向何远明支付加班工资5000元／月÷月计薪天数31天×加班天数2天×3倍=967.42元，属计算错误，何远明应获得的加班工资为

1379.31元（5000元／月÷月计薪天数21.75天×加班天数2天×3倍=1379.31元）。因一审判决后，何远明在二审诉讼中对一审法院作出的上述判决予以认可，据此，本院对一审判决确认支付的加班工资967.42元予以维持。

关于鑫诚监理公司应否向何远明支付经济赔偿金10000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，如确因何远明的工作能力比较差而解除劳动关系，鑫诚监理公司应提前三十日以书面形式通知何远明本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但鑫诚监理公司仅口头通知何远明不再来上班，不符合上述法律关于用人单位解除劳动合同的条件，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，鑫诚监理公司违法解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向何远明支付赔偿金。一审判决鑫诚监理公司向何远明支付10000元的经济赔偿金正确，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人鑫诚监理公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁丹杰

代理审判员　　陆有帅

代理审判员　　韦　剑

二〇一六年六月二日

书　记　员　　隆丽明