浙江宝业幕墙装饰有限公司、江苏丰顺新材料科技有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终3087号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江宝业幕墙装饰有限公司，统一社会信用代码913306217176824591，住所地浙江省绍兴市柯桥经济开发区柯西工业园。

法定代表人：王建国。

委托诉讼代理人：王孝，上海金显律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏丰顺新材料科技有限公司，统一社会信用代码91320412738258833P,住所地常州市武进区礼嘉镇华渡村。

法定代表人：管仲建。

委托诉讼代理人：吴碧云，江苏誉天律师事务所律师。

上诉人浙江宝业幕墙装饰有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人江苏丰顺新材料科技有限公司（以下简称丰顺公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初4927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

宝业公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、依法撤销原审判决第三项改判为被上诉人支付上诉人逾期交货违约金4947727.62元；3、本案上诉费及一审案件受理费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按照合同约定向申请人开具全部增值税发票，上诉人有权拒绝付款。1、依据上诉人与被上诉人签订的两份《铝单板采购合同》及一份《蜂窝铝板采购合同》中有关款项支付条款的约定：上诉人付款的前提是被上诉人向上诉人交货并提供等额的16%增值税发票，该合同条款的约定不违反国家法律法规及社会公序良俗，为有效条款，对合同双方具有约束力，上诉人与被上诉人作为合同双方应当遵守诚实信用原则，遵守合同约定。但截至今日被上诉人并未向上诉人提供余款等额的16%的增值税发票，故付款条件未成就，上诉人有权拒绝付款，同时也不存在支付迟延付款利息的责任。2、合同约定被上诉人应当向上诉人交付等额的16%增值税发票，但被申请人于2019年5月7日至2020年1月17日期间开具的发票（1000000元、377000元、1100000元、1100000元、891786.4元、700000元合计5168786.4元）为13%增值税发票，依据合同约定上诉人向被上诉人支付的货款为含税价，被上诉人应当向上诉人交付16%增值税发票，实际上被上诉人却向上诉人开具了13%增值税发票，那么被上诉人应当向上诉人退还相应的差价155063.592元(5168786.4元*3%)。若被上诉人后续开具的发票仍然为13%增值税发票，应当主动扣减3%的税金。3、上诉人在原审中并没有拒绝被上诉人向上诉人开具发票，而是多次提醒被上诉人按照合同约定先行开具发票，被上诉人的代理人曾向原审法庭称：涉案项目已经结束，开具发票无法向上诉人送达，上诉人的代理人之后向上诉人询问后，向一审法庭递交了情况说明，明确表示上诉人发票接收地址为上诉人代理人单位地址。被上诉人开具发票是合同约定的被上诉人的义务，且不需要上诉人配合，所以也不存在上诉人阻却被上诉人开具发票。被上诉人单方面不开具发票，导致的款项支付条件不成就，其应当承担相应的后果，上诉人有权拒绝支付款项。4、上诉人与被上诉人双方合同约定的对账行为系双方对被上诉人的交货情况以及货款金额予以核对、确认，按照合同约定所有开票金额由双方对账后确认一致后决定。被上诉人交付的货物金额或多或少会因为制作、运输、装载、材料市场价格浮动与上诉人实际收到货物的金额不一致，双方核对无误后共同确认开具发票金额，也是商业惯例，该行为不能认定为上诉人单方面要求开具指定金额的发票。二、被上诉人恶意逾期交货，违约性质恶劣，情节严重，责任重大，应当承担相应的违约责任，向上诉人支付逾期违约金4947727.62元。对于被上诉人存在逾期交货的行为，原审法院事实认定中己经予以确认。需要强调的是：1.1本案中被上诉人逾期交货部分占比70%，逾期供货清单有100多页（详见上诉人整理的深圳会展中心项目2-3mm、5mm板订单明细以及深圳会展中心项目蜂窝板订单明细），被上诉人的违约情节非常恶劣，上诉人在合同履行中曾多次向被上诉人发送书面催货通知，但被上诉人作为业主方指定供货商，仍然我行我素，仍然恶意迟延交货，毫无诚实信用。1.2本案铝单板系用于深圳会展中心项目玻璃幕墙，深圳会展中心建成后将成为全球规模最大的会展中心，该项目为深圳市委市政府高度重视的重点项目，是深圳市最大的单体建筑，钢结构与玻璃穹顶及幕墙的结合，工期非常紧（双方在合同中已经注明见《铝单板采购合同》第3页最后一行），被上诉人逾期供货必然影响到玻璃幕墙安装，必然给上诉人造成损失（工人工资、设备租赁费、场地租赁费、管理费、业主方索赔等），对上诉人良好商誉造成影响。若被上诉人按期交货，上诉人完全可以提前完工，完美竣工，提升公司商誉。另外，虽然上诉人目前尚未被业主方通过法律方式索赔，但是被上诉人逾期交货导致的工期延误，必然给上诉人带来被索赔的法律风险，上诉人随时可能被业主索赔。1.3上诉人与被上诉人签订的三份合同中都明确约定“因乙方原因每批订单不能按合同约定供货期交货，超期三天后，则每批订单每延期交货一天，乙方将按10000元/天向甲方支付违约金，逾期超过六天则加倍处罚。如乙方迟延交付货物超过期限的15天，甲方有权解除合同，并且要求乙方承担违约金及相应的损失与责任。”依据民法典第五百七十七条、第五百八十二条之规定，被上诉人违反合同约定逾期供货，构成违约，应当按照合同约定支付违约金。依据合同约定被上诉人应当支付的违约金达12157万元。同时也可以看出，明知合同约定了如此高额的违约金，被上诉人仍然逾期交货，而且逾期违约的情形如此之大，可以看出其主观恶性巨大。2、上诉人不存在逾期付款行为，原审法院据此认定双方责任相当，系事实认定错误，并据此适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条，系法律适用错误，应当予以纠正。对于被上诉人提供的证据。《铝单版供货情况汇总》，该材料为被上诉人单方面根据送货单自行制作，并非证据，而上诉人付款的前提是双方对账以及被上诉人开具发票，双方未对账、被上诉人未开具发票，上诉人有权利拒绝付款。根据被上诉人工作人员焦伟成发送给上诉人工作人员魏刚的18.11.19-19.9.16期间的16封电子邮件以及被上诉人开具发票情况、上诉人付款情况来看，该组邮件皆为被上诉人工作人员单方面发送给宝业公司工作人员，未获得我方工作人员的认可，邮件内容不能作为双方最终对账结果。实际合同履行中，上诉人联系人与被上诉人联系人每月就上月送货单进行对账，双方对账后一致后确定开具发票金额，被上诉人按照双方核定的金额开具发票后由宝业公司付款，所以上诉人按照被上诉人开具发票的金额付款也是完全符合合同约定的，不存在违约情形。故原审法院认定双方均存在违约情形，双方责任相当是事实错误，适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于双方违约各自承担相应责任之规定是法律适用错误二审法院应当予以纠正。而且即便一审法院认定双方各自承担相应责任，也是应当详细列举各自违约情形以及违约责任大小，据此各自承担违约责任，原审法院并未详细阐述上诉人的违约情形、违约责任大小以及应当承担的违约责任，而简单作出判决上诉人应当承担相应责任，对于上诉人的反诉请求不予支持，毫无事实依据，二审法院应当予以纠正。根据民法典第五百八十五条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,本案中，被上诉人未能按约交足货物，逾期部分占全部货物的70%，存在严重违约行为，确实给上诉人造成损失，同时案涉合同明确约定了违约金，对于被上诉人的违约情形，按照合同约定应当承担的违约金为12175万元，考虑违约金兼具补偿和惩罚功能，上诉人要求被上诉人支付违约金4947727.62元应当得到法庭的支持。

被上诉人丰顺公司二审辩称：第一，被上诉人不存在逾期交货的情况。一、双方于2019年11月13日签署的对账单，经过为期六天的对账，将供货过程中出现的问题均已经全部沟通协调上诉人从未提出逾期交货的问题。二、对账完成之后，上诉人要求被上诉人开具了70万元的发票，并且支付了70万元的定作款，上诉人已经以实际付款行为表明对账单的认可，并且认可上诉人无逾期供货的情形。三、部分供货时间不一致的原因不可归责于被上诉人。整个供货过程中，上诉人频繁地对定作物的图纸、规格、数量、颜色甚至备料等进行变更，需要新的供货期限。并且，根据双方的交易习惯，被上诉人依据上诉人的通知进行供货，故而过错均应归责于上诉人。第二，上诉人存在逾期付款的违约情况，贯彻整个合同履行过程。一、上诉人在每个月的付款节点未按期足额付款，在合同明确约定的2019年1月30日的付款节点，也未足额付款。二、双方签署对账单时，上诉人的已付款未达到合同约定的付款比例。第三，上诉人不得以发票问题作为拒付定作款的抗辩理由。一、税率是由税法以及国家政策进行调整，并非因为被上诉人的原因，不应由被上诉人承担责任。二、根据双方的交易习惯，被上诉人开票前必须经上诉人同意，并且由上诉人告知开票金额。上诉人因自己想拖延付款，而迟迟不让被上诉人开票，直至原审庭审中都是拒绝接收发票，故而该不利后果不应由被上诉人承担。三、上诉人在上诉状中陈述自2019年5月7日开始接收的发票，即为13%的税率。被上诉人认为如果上诉人有异议，应当及时沟通协商，但是直到2019年11月13日，双方六天的对账过程中，上诉人均未对税率提出问题，说明上诉人认可税率，以实际行动表示对发票没有异议。通过以上三点，被上诉人认为上诉人的上诉请求无事实及法律依据，仅为逃避自己应尽的付款义务，故而请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

丰顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令宝业公司立即向丰顺公司支付定作款人民币2918638.11元，并支付迟延付款的利息至付清之日止（自2020年2月27日起，以2918638.11元为本金，按照一年期贷款市场报价年利率计算）；2、本案的诉讼费用由宝业公司承担。在审理过程中，丰顺公司增加诉讼请求：要求宝业公司支付违约金4947727.62元。事实和理由：2018年7月30日，丰顺公司、宝业公司双方分别签订了两份《铝单板采购合同》及一份《蜂窝铝板采购合同》，合同约定宝业公司在丰顺公司处定作5.00mm铝单板、2.00-3.00mm铝单板、蜂窝板，均用于其深圳国际会展中心（一期）幕墙工程一标段工程。合同签订后，丰顺公司按约供货。2019年11月13日，双方完成对账，确认丰顺公司实际总供货价值为24738638.11元。至今付款期限已届满，但宝业公司仅支付了部分货款，丰顺公司多次与宝业公司协商沟通，都未能解决付款事宜，故起诉要求宝业公司支付欠款2918638.11元，另因在合同履行过程中，宝业公司存在延期支付货款的违约行为，按合同约定应承担相应的违约责任，故起诉要求宝业公司承担违约金4947727.62元。综上，丰顺公司诉来本院，请求判如所请。

宝业公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判决丰顺公司返还我方铝板附框5409.14公斤；2、请求判令丰顺公司支付逾期交货违约金4947727.62元；3、本案诉讼费用由丰顺公司承担。在一审庭审中，宝业公司撤回了其第一项反诉请求。事实及理由：2018年7月30日，双方分别签订了两份《铝单板采购合同》及一份《蜂窝铝板采购合同》，合同约定宝业公司在丰顺公司处定作5.00mm铝单板、2.00-3.00mm铝单板、蜂窝板，均用于我方深圳国际会展中心幕墙工程项目。上述合同中均约定了履约指定联系人、交货地点、交货时间、付款和结算方式、违约责任等相关内容。合同签订后，我方于2018年8月6日向丰顺公司支付了预付款，并分别于2018年8月9日、8月10日、8月16日、8月20日向丰顺公司下达了备货订单，要求丰顺公司进行备货。2018年8月30日起，我方分批向丰顺公司发送加工清单及加工图纸。在合同履行过程中，我方也按合同约定在收到丰顺公司发票后及时向其支付价款，但丰顺公司却未能完全履行合同约定，未能在约定时间内供货，我方多次催货，但丰顺公司屡次迟延，给我方造成严重损失。据此，丰顺公司的行为已构成违约，应承担违约责任，因按合同约定计算违约金过高，我方现按双方确认的供货总价的20%计算违约金，现提起反诉，请求依法判决。

一审法院认定事实如下：

2018年7月30日，丰顺公司、宝业公司双方分别签订了两份《铝单板采购合同》及一份《蜂窝铝板采购合同》，合同约定宝业公司在丰顺公司处定作5.00mm铝单板、2.00-3.00mm铝单板、蜂窝板，均用于其深圳国际会展中心（一期）幕墙工程一标段工程，合同约定了货物名称、颜色、规格、单价、价格调整方式、质量要求、履约指定联系人、验收标准、付款与结算方式、违约责任等内容。合同签订后，宝业公司于2018年8月6日向丰顺公司支付了合同约定的预付款，并分别于2018年8月9日、8月10日、8月16日、8月20日向丰顺公司下达了备货订单，要求丰顺公司进行备货。2018年8月30日起，宝业公司分批向丰顺公司发送加工清单及加工图纸，随后丰顺公司按宝业公司图纸要求进行定制并向宝业公司进行供货。2019年2月18日，因涉及5.00mm穿孔铝单板加强筋的材料及工艺修改，双方又签订《穿孔铝单板加强筋补充协议》一份。在合同履行过程中，涉及丰顺公司供货部分，丰顺公司确有部分货物未按约定的期限交付宝业公司，而另一部分货物因工程实际情况的变化，宝业公司多次以邮件方式通知丰顺公司更改定作物的规格、颜色等，并发送新的图纸要求丰顺公司按图生产，丰顺公司为此进行了重新备货及生产，导致该部分货物未能按合同约定的期限交付宝业公司；涉及宝业公司付款部分，从丰顺公司提供的微信聊天记录及邮件往来显示，丰顺公司每月均向宝业公司发送对账单，且一直催促宝业公司进行对账，但宝业公司方存在拖延对账，延迟付款的行为，且每次付款丰顺公司方也是按照宝业公司方通知的金额开具发票，由宝业公司按票付款，宝业公司方也未按双方确认的丰顺公司实际送货金额并按合同约定的比率足额支付丰顺公司相应价款。2019年10月27日，丰顺公司供货完毕，双方遂于2019年11月8日至11月11日进行最后对账，经双方一致确认，丰顺公司总供货计款24738638.11元，宝业公司当时累计已付款2112万元。经丰顺公司多次催要，宝业公司同意支付70万元，丰顺公司遂向宝业公司开具了70万元的增值税票，2020年1月20日，宝业公司向丰顺公司支付70万元，余款2918638.11元因宝业公司一直未予支付，故丰顺公司起诉来院。

一审法院认为，本案双方当事人签订的四份合同系双方真实意思的表示，且不违反法律法规，应为合法有效，受法律保护。本案中，丰顺公司系为宝业公司承接的在建工程供应定作物，而在该类在建工程的施工中，也经常会发生变更原定作物的规格、尺寸、颜色等来满足实际施工的需要，同时也存在定作方根据承揽方工程的实际进度，按承揽方的通知进行供货的情况。本案中，部分定作物系由于宝业公司更改规格、颜色等内容，致丰顺公司未能如期供货，但有部分定作物，丰顺公司确未能按合同约定的期限交付，存在逾期交货的违约情形。从双方往来邮件及微信聊天记录分析，宝业公司也存在拖延对账从而延迟支付货款的情形，从双方对账确认的情况看，至2019年11月13日丰顺公司供货总计价款为24738638.11元，而宝业公司当时累计已付款为2112万元，同样未达到合同约定的付款比率，宝业公司同样在支付价款部分存在违约情形。据此，该院认为，在合同履行过程中，双方均存在违约情形，双方责任相当，而在本案审理过程中，当事人双方均未就对方违约对其造成的实际损失提供相应的依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百二条关于双方违约各自承担相应的责任之规定，该院对丰顺公司要求宝业公司承担违约金4947727.62元这一本诉请求与宝业公司要求丰顺公司承担违约金的反诉请求均不予支持。关于宝业公司抗辩提出因丰顺公司未按合同开具发票而不能支付货款问题，从双方合同履行过程中看，丰顺公司多为与宝业公司沟通后，按该公司确定的付款金额开具相应发票，而非完全按合同约定的双方对账确认金额直接向宝业公司开具发票，即使在双方对账确认欠款金额后，丰顺公司仍然是按宝业公司通知金额开具发票，由宝业公司按发票金额支付等额款项，且在一审庭审中，丰顺公司明确表示可向宝业公司开具全部增值税发票，但宝业公司明确表达了拒绝，故对于宝业公司提出的因丰顺公司未履行开票义务而拒付价款的抗辩理由，该院不予支持，丰顺公司要求宝业公司支付欠款2918638.11元的诉讼请求，该院予以支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方于2019年11月13日已经结算完毕，按合同约定，宝业公司应在供货结束后四个月内付清全部价款，故丰顺公司要求宝业公司从2020年2月27日起承担迟延付款的利息之诉讼请求，符合法律规定及合同约定，其计算标准应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、宝业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付丰顺公司价款2918638.11元，并承担该款自2020年2月27日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回丰顺公司其余诉讼请求；三、驳回宝业公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费66865元、保全费5000元，合计71865元，由丰顺公司承担42056元，宝业公司承担29809元，一审反诉案件受理费减半收取计23190元由宝业公司负担。

本案二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人丰顺公司提交如下证据：丰顺公司开具给宝业公司的增值税发票4张及邮寄该4张发票给宝业公司的物流信息的证据。被上诉人宝业公司质证后认为：对于被上诉人提供的239万元金额的13%增值税发票及其快递单、收件记录，对于发票的真实性认可。上诉人于2021年7月8日签收。需要说明的是：1、发票开具时间为2021年7月2日，说明被上诉人之前没有按约定开具发票，被上诉人开具发票之前，上诉人不存在逾期付款的行为，不存在违约情形。2、被上诉人此次开具的发票的税率为13%，双方合同约定的是开具16%的增值税发票，若被上诉人无法开具16%的增值税发票，税率差额部分被上诉人应当予以扣除。被上诉人于2019年5月7日至2020年1月7日期间开具的发票为13%增值税发票，未按照合同约定开具16%的增值税发票，差额3%，即155063.592元，应当予以返还。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院归纳本案二审的争议焦点为：1、宝业公司主张丰顺公司未向其交付等额16%的增值税发票，故其有权不向丰顺公司支付货款的请求是否应予支持；2、丰顺公司是否存在迟延交货，故应承担向宝业公司支付违约金4947727.62元的违约责任。

本院认为：关于争议焦点1，承揽人向定作人开具发票是从给付义务，从给付义务与支付定作款的主给付义务之间不构成对等给付义务，不能适用同时履行或先履行抗辩。本案中，宝业公司主张丰顺公司未向其开具16%的发票，故其有权不向丰顺公司支付定作款的主张，无法律依据，本院不予采纳。至于宝业公司主张的丰顺公司应按16%向其开具发票的问题，虽然合同约定的是按照16%开具发票，但该约定系与当时的税率相同，系依法交纳税款的行为。现在税率下调，宝业公司仍主张按照16%开具发票，或者将相应的下调的税金差额支付给宝业公司，理由不足，本院不予支持。关于争议焦点2，双方的订单较多，经常发生变更原订单的规格、尺寸、颜色等，导致实际交货时间延迟。对于延迟交货的部分，有部分是由于订单改变造成，不应认定为丰顺公司违约，而也有部分系丰顺公司未按约定的时间交货，此部分应认定为丰顺公司违约。但是，从宝业公司的付款来看，其亦未按照约定的进度付款，即宝业公司在付款上存在违约情形。由于双方均存在违约情形，违约的程度大致相当，且双方均未提交充分的证据证明对方违约给自己造成的损失，故一审法院认定双方当事人主张的违约责任均不支持的处理，并无明显失当。综上，上诉人宝业公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90055元，由上诉人宝业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王文俊

审判员　　翟　翔

审判员　　龙海阳

二〇二一年八月十一日

书记员　　徐　茵