宁夏江峰房地产开发有限公司与上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）宁02民终233号

上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰房地产公司）因与被上诉人上海三河消防工程有限公司（以下简称三河消防工程公司）、上海三河消防工程有限公司银川分公司（以下简称三河消防银川分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2822号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江峰房地产公司的委托诉讼代理人马红艳、罗少忠，被上诉人三河消防工程公司、三河消防银川分公司共同的委托诉讼代理人苏波以及三河消防银川分公司的负责人陈万夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江峰房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付工程款1048841元【8050000元一580000元（5号楼）-5765000元（已付现金）-506159元（8-1-2501房）-150000（退还保证金）=1048841元】；3.改判支持江峰房地产公司的反诉请求，即判决三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行双方签订的《消防工程承包合同》，为江峰房地产公司完成消防工程施工；4.改判三河消防工程公司、三河消防银川分公司向江峰房地产公司支付逾期完工违约金3190000元；5.改判三河消防工程公司、三河消防银川分公司向其赔偿损失7229.87元；6.本案一、二审诉讼费用由三河消防工程公司、三河消防银川分公司承担。

三河消防工程公司、三河消防银川分公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、判决合法合理。本案中，双方约定由三河消防工程公司、三河消防银川分公司承建星海·时代花苑消防工程，双方签订的《消防工程承包合同》以及《消防工程承包合同补充协议》真实、合法、有效，三河消防工程公司、三河消防银川分公司已经完全按照合同约定履行了施工义务，江峰房地产公司应当支付相应的款项。第一、关于5号楼土建未施工导致消防无法施工的情形，在一审诉讼的过程中双方最终确定了5号楼涉及的消防工程价款并予以扣减，这是明确的。第二、关于总的工程价款，本案双方其实存在4笔工程价款，消防承包合同约定的8050000元（其中应减去5号楼未施工的价款）、补充合同约定的1460000元（该价款以抵顶房屋的形式支付，其中一套房屋因为已经办理的合同签订的手续，三河消防工程公司、三河消防银川分公司在诉请时就没有要求，但另外两套房屋连合同都没有签订，并且最终因为涉案的房屋已经被成都中院因为其他江峰房地产公司的案件予以了查封而无法进行抵顶，因此江峰房地产公司应当向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付相应的现金）、以及140000元和40000元的增加工程的价款，除此之外，还包括三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付给江峰房地产公司的履约保证金400000元，计算下剩的工程款的计算方式应当是将全部应付工程款减去已付工程款，以及总的履约保证金减去已退还的保证金。然而，本案江峰房地产公司上诉状中的计算方式确实按照8050000元减去5号楼减去已付工程款（包括现金、顶房）再减去已退还的履约保证金，这明显是错误的，按照这种计算方式，明显的将补充协议1460000元以及履约保证金400000元直接排除了，严重侵害三河消防工程公司、三河消防银川分公司的权利。第三、江峰房地产公司的其他上诉请求不能成立，理由与一审判决对江峰房地产公司反诉请求的论述一致。

三河消防工程公司、三河消防银川分公司向一审法院起诉请求：1.判令江峰房地产公司向其支付工程款1582518元，逾期付款期间的利息损失329427元，并按中国人民银行同期贷款利率年6％支付逾期付款的利息损失至实际清偿日止；2.判令江峰房地产公司向其支付质量保证金374882元，逾期付款期间的利息损失32552元，并按中国人民银行同期贷款利率年6％支付逾期付款的利息损失至实际清偿日止；3.判令江峰房地产公司向其退还履约保证金250000元，逾期退还期间的利息损失52041元，并按中国人民银行同期贷款利率年6％支付逾期退还期间的利息损失至实际清偿日止；4.判令江峰房地产公司向其过户星海·时代花苑8-1-2401号、8-1-2601号房屋以履行支付工程款的义务，若江峰房地产公司无法完成上述房屋过户手续以履行工程款支付义务，则向其支付现金952830元，向其支付逾期付款期间的利息损失198347元，并按中国人民银行同期贷款利率年6％支付逾期付款的利息损失至实际清偿日止，合计3772597元；5.本案案件诉讼费用由江峰房地产公司承担。

江峰房地产公司向一审法院反诉请求：1.判决三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行双方签订的《消防工程承包合同》《消防工程承包合同补充协议》，为其完成消防工程施工；2.判决三河消防工程公司、三河消防银川分公司向其支付逾期完工违约金3190000元；3.判决三河消防工程公司、三河消防银川分公司向其赔偿损失7229.87元；4.本案诉讼费用由三河消防工程公司、三河消防银川分公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月12日，江峰房地产公司与三河消防工程公司签订《消防工程承包合同》一份，约定由三河消防工程公司承建星海·时代花苑一期中的消防工程，工程内容为依照施工图纸表明的消防系统工程深化设计、设备和材料等的供应、安装、调试、培训及其他有关技术服务，并负责正常运行以及保修、售后服务等全部工作等。工程承包范围为设备的供应，施工安装调试及维护保修，消防检测，消防验收。上述内容包括但不限于项目深化、设备和材料供应、运输保险、现场安装、调试验收、培训及维修保养等内容。具体范围包括：消防自动报警、消防喷淋系统、防排烟系统、电气火灾监控系统、电气（自各系统总电源箱出线端算起）、消防栓系统六个单项工程及所有预埋、修补。其中深化设计图纸需经有关部门（包括消防局）审核通过，并经本工程设计单位盖章或具备相应设计资质的单位确认后方可施工；设备材料的供应包括以上系统的硬件设备、相关软件、安装设备/材料、测试设备及维护工具等；调试检测验收范围包括自己施工部分和非自己施工部分（如装饰、应急照明、防火卷帘及防火门等）的联动调试和验收。并负责向有关政府主管部门的消防报建及竣工验收工作。验收包括所有需要消防部门验收的各个单项，三河消防工程公司承担所有费用。竣工日期为服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收，如未能验收江峰房地产公司有权从工程款中扣除10%作为工程验收费用。本工程竣工以消防专项验收合格取出验收备案证明书为准。合同金额为8050000元含税价，合同为一次性包干，不作任何调整。工程款支付方式为±0.00以下全部完成，所有主体结构完成至五层支付150000元，主体全部封顶支付150000元。安装开始按当月完成工程量的70%支付，具备验收条件支付至合同价的80%，验收合格拿到消防验收合格证后支付至合同价的85%，完成备案决算审计后支付到结算价的95%。在江峰房地产公司对三河消防工程公司在竣工验收合格后24个月内的质量保修工作满15天后支付5%质量保证金。工程款的支付必须经总承包单位项目经理签字后，上报监理、江峰房地产公司。三河消防工程公司需及时根据审批工程款的金额开具足额税票（满足当地税务要求）给江峰房地产公司，如税票不及时给付江峰房地产公司，江峰房地产公司有权暂停三河消防工程公司工程款的支付。江峰房地产公司有权在每笔工程款支付过程中扣除由于三河消防工程公司违约或侵权行为所产生的任何违约金和损害赔偿金。合同签订后七天内，三河消防工程公司向江峰房地产公司支付400000元（肆拾万元整）的履约保证金，以支票或汇票方式交给江峰房地产公司，保证金中质量保证金为50%，工期保证金为30%，主要技术班组到岗保证金10%，文明施工及安全生产保证金10%，保证金在消防验收合格取得备案证明，扣除所有罚金后江峰房地产公司在7天内无息退还三河消防工程公司。双方还就违约责任进行了约定，即双方违反本合同及其附件约定的任何内容均视为违约，并承担违约责任。违约责任包括赔偿对方所有损失、更换相关责任人员、按本合同扣除履约保证金、按合同处以违约罚款、停止支付合同价款、终止合同、追究法律责任等。若三河消防工程公司未能按照合同约定的日期完工，三河消防工程公司每逾期一天应当按5000元/天向江峰房地产公司支付违约金，按天累计。江峰房地产公司有权在任何一期工程款项中对违约金予以扣除，并承担对总承包单位造成的一切损失。关于竣工验收的约定，三河消防工程公司自行包消防竣工验收通过。工程具备竣工验收条件，三河消防工程公司在工程具备竣工验收条件前30天内向江峰房地产公司提供完整的且符合当地有关部门要求的竣工资料及竣工验收报告、竣工图各4套（另提供一套电子文档）。江峰房地产公司收到竣工验收报告后在十五日内由江峰房地产公司、监理和总承包方依据本合同约定的标准、规范、要求和设计单位的设计要求组织验收，并在验收后给予认可或提出整改意见并应符合质监部门及消防部门的有关要求和标准。如验收未通过，三河消防工程公司应当按要求整改，并承担由三河消防工程公司原因造成的全部整改费用。双方还就其他权利义务进行了约定。2013年8月4日，江峰房地产公司与三河消防工程公司又签订《消防工程承包合同补充协议》，约定星海·时代花苑17#、18#、19#、21#及10#楼消防工程金额为1460000元含税价，一次性包干，不作任何调整。三河消防工程公司自愿以江峰房地产公司开发的星海·时代花苑一期1#、2#、3#、4#号楼商品房抵顶总价款，房型、楼层由三河消防工程公司自选，房价以均价每平方米3850元为标准。该补充协议同时约定，星海·时代花苑17#、18#、19#、21#及10#楼消防工程内容、承包方式及付款方式等其余条款均按消防工程承包合同执行。2011年5月23日，三河消防银川分公司支付浙江国本建设有限公司银川分公司履约保证金400000元，国本建设有限公司银川分公司负责人为张航孝。2015年1月19日，江峰房地产公司退还三河消防银川分公司履约保证金150000元。2014年1月7日，因星海·时代花苑地下车库消防验收提出意见，验收意见要求整改安装，江峰房地产公司要求三河消防银川分公司施工，并由监理部门、江峰房地产公司、三河消防银川分公司三方确认工程量及工程造价为140000元。2015年12月9日，三河消防银川分公司又与江峰房地产公司签订《协议》一份，该协议针对星海·时代花苑小区一期消防工程及10#消防工程遗留问题达成协议，有以下四方面内容：“一、乙方施工人员全部进场到位，施工整改所有消防工程遗留问题，甲方先期办理壹套工程抵账房给乙方，乙方需按甲方财务要求开具工程款正规税务发票给乙方；二、乙方完成所有消防公司遗留的问题，且10#楼消防工程检测合格，乙方出具消防检测合格报告及报消防队报验后，甲方办理第贰套工程抵账房给乙方，乙方需按甲方财务要求开具工程款正规税务发票给甲方；三、10#楼消防工程验收合格，并提供所有消防工程资料及竣工图给甲方后，甲方办理第叁套工程抵账房给乙方，乙方需按甲方财务要求开具工程款正规税务发票给甲方；四、一期地下车库入口及3#楼边出口的自动感应防风保温卷帘门共计三套（入口处贰套，出口处壹套），由乙方包工包料施工，工程款共计￥40000元，甲方一次性付清。乙方安装完成自动感应防风保温卷帘门后，地下车库内因温度过低造成的管道冻裂的所有损失由乙方全权负责。”截止目前，三河消防银川分公司实际施工的工程范围为星海·时代花苑1、2、3、4、6、7、8、10、17、18、19、21号楼消防工程、地下车库、三号楼防风保温卷帘门等工程，除10号楼以外的其余的工程均经过消防验收，三河消防工程公司已将10号楼消防验收所需材料交付给江峰房地产公司，且江峰房地产公司于2016年就已对外销售10号楼。江峰房地产公司共计支付三河消防公司银川分公司工程款现金5218841元，双方同时约定用星海·时代花苑8-1-2401、8-1-2501、8-1-2601号三套房屋抵顶1465631元工程款，但现该三套房屋被成都市中级人民法院采取司法查封措施，其中8-1-2501号房屋三河消防工程公司、三河消防银川分公司已抵顶给案外人，在本案中并未主张。在诉讼阶段，双方协商一致同意未施工的5号楼的工程造价为580000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方约定由三河消防工程公司、三河消防银川分公司承建星海·时代花苑的消防工程，关于三河消防工程公司、三河消防银川分公司主张的第一项诉讼请求工程款的问题。第一项诉讼请求涉及的工程款由三部分组成，即《消防工程承包合同》中涉及的工程款7676500元【（8050000元-5号楼580000元）×5%】、《宁夏江峰房地产开发公司工程造价确认单》中增加的140000元工程量以及《协议》中约定的价值40000元的三套自动感应防风保温卷帘门工程，以上工程款总计7856500元，扣减江峰房地产公司以现金方式支付的5765000元，三河消防工程公司、三河消防银川分公司在第一项诉讼请求中主张支付工程款1582518元的理由正当，有证据证明且符合法律规定，予以支持。关于质量保证金的问题。《消防工程承包合同》中约定按5%计算质量保证金，星海·时代花苑一期工程包括星海·时代花苑1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号以及地下车库，现上述工程已经过消防验收，并符合《消防工程承包合同》中约定的支付质量保证金的条件即“在江峰房地产公司对三河消防工程公司在竣工验收合格后24个月内的质量保修工作满15天后支付5%质量保证金”，故江峰房地产公司应支付三河消防工程公司、三河消防银川分公司质量保证金373500元【（8050000元-580000元）×5%】。关于三河消防工程公司、三河消防银川分公司要求江峰房地产公司退还履约保证金的问题。江峰房地产公司抗辩三河消防工程公司、三河消防银川分公司应向履约保证金的收取方浙江国本建设有限公司银川分公司主张，因浙江国本建设有限公司银川分公司的负责人为张航孝，与江峰房地产公司的法定代表人为同一人，该两家公司系关联公司，且三河消防工程公司、三河消防银川分公司已交纳的400000元履约保证金中已退还的150000元也系由江峰房地产公司退还，故江峰房地产公司的抗辩理由不成立，江峰房地产公司应退还三河消防工程公司、三河消防银川分公司下剩的250000元履约保证金。关于《消防工程承包合同补充协议》中涉及的工程款问题。《消防工程承包合同补充协议》中确认的工程价款为1460000元，该协议并未约定质量保证金，所有工程款用星海·时代花苑8-1-2401、8-1-2501、8-1-2601号三套房屋抵顶，现8-1-2501号房屋已抵顶给案外人，三河消防工程公司、三河消防银川分公司亦未在本案中主张，8-1-2401、8-1-2601号两套房屋现已被成都市中级人民法院司法查封，抵顶房屋的协议系实践性合同，在无法实现的情况下，三河消防工程公司、三河消防银川分公司可以向江峰房地产公司主张以现金方式支付工程款。双方争议《消防工程承包合同补充协议》中涉及的10号楼未经竣工验收，但根据三河消防工程公司、三河消防银川分公司提供的证据可以证实涉案10号楼已对外销售，即使该工程未竣工验收，但江峰房地产公司擅自使用10号楼，根据相关法律规定，转移占有之日视为工程已竣工，且三河消防工程公司、三河消防银川分公司已向江峰房地产公司交付竣工验收资料，江峰房地产公司亦未举证证明涉案10号楼未竣工验收的原因系三河消防工程公司、三河消防银川分公司导致，故三河消防工程公司、三河消防银川分公司要求江峰房地产公司以现金方式支付《消防工程承包合同补充协议》涉及工程款的诉讼请求成立，8-1-2401、8-1-2601号两套房屋价值959472元，现三河消防工程公司、三河消防银川分公司要求按照952830元支付工程款，予以支持。关于三河消防工程公司、三河消防银川分公司要求江峰房地产公司支付逾期付款违约金的问题。三河消防工程公司、三河消防银川分公司与江峰房地产公司于2015年1月19日达成的《协议书》中注明双方在诉讼法院审理期间，江峰房地产公司停止支付涉诉工程的所有工程款，双方自2014年10月开始就一直持续诉讼，且江峰房地产公司履行《消防工程承包合同补充协议》抵顶房屋的时候，该三套房屋并未被查封，江峰房地产公司并不存在拖延支付的主观故意，故三河消防工程公司、三河消防银川分公司要求江峰房地产公司支付各项逾期付款利息的诉讼请求不成立，不予支持。关于江峰房地产公司反诉要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行双方签订的《消防工程承包合同》《消防工程承包合同补充协议》问题。《消防工程承包合同》《消防工程承包合同补充协议》协议中约定的工程范围并未包含防腐、刷油、保温等项目，同时涉案10号楼江峰房地产公司已对外销售，自三河消防工程公司、三河消防银川分公司将10号楼移交江峰房地产公司之日起，涉案10号楼已视为竣工，故三河消防工程公司、三河消防银川分公司已按合同约定履行了施工义务，江峰房地产公司反诉要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行合同的反诉诉讼请求不成立，不予支持。关于江峰房地产公司要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付逾期完工违约金的问题。《消防工程承包合同》虽约定“竣工日期服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收”，但该约定不具有现实履行的可能性。按照建筑行业的施工流程，应当先进行土建工程的施工，在土建工程完工的基础上进行消防工程施工，消防工程验收需要提供土建工程验收合格的资料，故江峰房地产公司据此约定要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付违约金的诉讼请求不成立，不予支持。关于江峰房地产公司要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司赔偿损失7229.87元的问题。江峰房地产公司主张的漏水事故发生在2014年1月，而双方关于一期地下车库入口及3#楼边出口的自动感应防风保温卷帘门的《协议》签订时间为2015年12月9日，三河消防工程公司、三河消防银川分公司在该《协议》中承诺自其安装完成后，地下车库内因温度过低造成的管道冻裂的损失由三河消防工程公司、三河消防银川分公司负责，且双方签订的《消防工程承包合同》的工程范围中并未包含防腐、保温等工程，故江峰房地产公司要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司赔偿损失7229.87元的诉讼请求不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付工程款1582518元；二、江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付质量保证金373500元；三、江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司退还履约保证金250000元；四、江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付《消防工程承包合同补充协议》中涉及的工程款952830元；以上一、二、三、四项合计3158848元，江峰房地产公司于判决生效后十五日内向三河消防工程公司、三河消防银川分公司履行完毕；五、驳回三河消防工程公司、三河消防银川分公司的其他诉讼请求；六、驳回江峰房地产公司的全部反诉诉讼请求。案件受理费36980元，由三河消防工程公司、三河消防银川分公司负担6016元，由江峰房地产公司负担30964元；反诉案件受理费16189元，由江峰房地产公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。

元【5765000元+506159元（8-1-2501房）+150000（退保证金）=6421159元】，付款比例高达85%，已超出合同约定。2.一审认定星海·时代花苑一期工程包括1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号以及地下车库，工程已经过消防验收，符合《消防工程承包合同》中约定的支付质量保证金的条件，这种认定是错误且违背事实的。首先一审判决认定的质量保证金373500元【（8050000元一580000元）×5%=373500元）】，并不是单独的一笔款项，而是包含在总工程款8050000元中，不应重复计算；其次江峰房地产公司的土建工程于2013年12月19日竣工验收合格，而案涉消防工程于2014年5月28日才拿到验收合格证书，按合同约定的日期已严重违约，而且一期工程中1、2、3、4、6、7、8号楼及地下车库所有消防主管道及设备，未按合同约定及设计说明对主管道及设备做防腐、刷油、保温、保护工作，一期工程未完成施工，故不应支付所谓的质量保证金。3.三河消防工程公司、三河消防银川分公司向江峰房地产公司支付的400000元履约保证金（约定质量保证金50%、工期保证金为30%、主要技术班组到岗保证金10%及文明施工、安全生产保证金10%，保证金在消防验收合格取得备案证明，扣除所有罚金后7天内无息退还）。无论是工程工期还是工程质量，三河消防工程公司、三河消防银川分公司都未按合同约定履行义务，且存在多处违约行为，而江峰房地产公司则严格按照合同约定履行义务，在三河消防工程公司、三河消防银川分公司违约的情况下仍退还其履约保证金150000元。4。双方于2013年8月4日签订的《消防工程承包合同补充协议》明确约定“消防工程内容、承包方式及付款方式均按《消防工程承包合同》执行”，而《消防工程承包合同》约定“竣工日期服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收，如未能验收，江峰房地产公司有权从工程款中扣除10%作为工程验收费用，本工程竣工以消防专项验收合格取出验收备案证明书为准”，该补充协议涉及的土建工程竣工验收早在2014年12月8日就已通过，但三河消防工程公司、三河消防银川分公司违反该补充协议的约定，至今没有完成10号楼的消防工程。按合同约定，三河消防工程公司、三河消防银川分公司未能按照合同约定的日期完工，每逾期一天应当按5000元／天支付违约金，按天累计，江峰房地产公司有权在任何一期工程款项中对违约金予以扣除。而一审法院却枉顾事实，判决江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付《消防工程承包合同补充协议》中涉及的工程款952830元。第二、一审判决不顾双方的合同约定，驳回江峰房地产公司的反诉请求，是违背事实和法律的。基于双方合意订立的《消防工程承包合同》明确约定未能按照合同约定的日期完工，每逾期一天应当按5000元／天支付违约金，按天累计，而三河消防工程公司、三河消防银川分公司己违约1095天，违约金高达6380000元（1095天×5000元／天=6380000元），但江峰房地产公司基于继续履行合同的考虑，主动将违约金降为3190000元。一审法院不但不强调三河消防工程公司、三河消防银川分公司的违约给江峰房地产公司造成的损失，反而强调江峰房地产公司已对外销售10号楼即视为工程己竣工。双方在合同中约定的“竣工日期服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收”，是建筑行业通行的施工流程，并非三河消防工程公司、三河消防银川分公司所认为的不具有履行的可能性。因此一审法院基于上述理由认为江峰房地产公司关于违约金的诉讼请求不成立，是违背事实和法律的。由于三河消防工程公司、三河消防银川分公司没有严格按照合同约定履行义务，致使星海·时代花苑小区地下车库屡次发生漏水事故，给江峰房地产公司造成各项损失共计7229.87元。三河消防工程公司、三河消防银川分公司作为合同施工方，应当按照合同约定的工程设计要求进行施工，但其拖延工期、工程质量不符合合同要求，导致发生消防工程管道冻裂漏水等严重公共安全事故。综上所述，本案是合同纠纷，一审判决划分责任没有事实和法律依据。

事实和理由：第一、一审判决江峰房地产公司向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付工程款、质量保证金、退还履约保证金以及《协议》工程款，无事实与法律依据。理由如下：1.一审认为本案工程款由三部分构成，即《消防工程承包合同》的工程款7676500元（8050000-5号楼580000元=7676500元）、《宁夏江峰房地产开发公司工程造价确认单》中增加的140000元工程量、《消防工程承包合同补充协议》中约定的价值40000元的三套自动感应防风保温卷帘门工程，总计工程款7856500元，扣减江峰房地产公司以现金方式支付的5765000元，据此认定欠付工程款为1582518元，这是严重违背事实的。案涉《消防工程承包合同》明确约定“竣工日期服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收，如未能验收，江峰房地产公司有权从工程款中扣除10%作为工程验收费用，本工程竣工以消防专项验收合格取出验收备案证明书为准”。江峰房地产公司的土建工程于2013年12月19日竣工验收合格，而案涉消防工程于2014年5月28日才拿到验收合格证书。按合同约定，三河消防工程公司、三河消防银川分公司违约长达181天，违约金905000元（181天×5000元／天=905000元）。图纸作为合同的组成部分与合同具有同等效力，三河消防工程公司、三河消防银川分公司未按图纸设计要求对消防管道及设备进行防腐、刷油和保温项目工作，已实际施工的工程也存在多处质量问题，致使江峰房地产公司至今无法完成备案和结算审计。从合同约定及实际工程完成情况看，三河消防工程公司、三河消防银川分公司已实际施工部分的工程款应为7470000元（8050000元一580000元未做项目=7470000元），而江峰房地产公司已支付的工程款为6421159

本院认为，本案诉争双方对江峰房地产公司与三河消防工程公司、三河消防银川分公司存在建设工程施工合同法律关系以及三河消防工程公司、三河消防银川分公司未施工的合同项下星海·时代花苑5号楼的消防工程的工程造价为580000元的事实均无争议，争议的是：1.江峰房地产公司就案涉消防工程下欠工程款金额的认定问题；2.质量保证金应否支付的问题；3.三河消防工程公司、三河消防银川分公司是否存在逾期完工的违约行为以及是否应承担违约责任的问题；4.剩余履约保证金250000元是否应由江峰房地产公司退还的问题。 关于下欠工程款金额的认定问题。三河消防工程公司、三河消防银川分公司承建的星海·时代花苑一期工程，《消防工程承包合同》约定的决算价8050000元，扣减诉争双方认可的未施工的5号楼的消防工程的工程造价580000元后，一期工程的工程价款应确定为7470000元。《宁夏江峰房地产开发公司工程造价确认单》中确认增加的140000元的工程量、《协议》中约定的金额为40000元的三套自动感应防风保温卷帘门工程，属于合同以外的工程，不应计入一期工程的工程价款中。按照双方在《消防工程承包合同》中关于5%质量保证金的约定，扣减质量保证金373500元（7470000元×5%）后，江峰房地产公司应向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付工程款的金额为7096500元，而江峰房地产公司实际支付工程款的金额为5765000元（含支付的增加工程量的100000元和三套自动感应防风保温卷帘门工程款40000元的），故江峰房地产公司针对一期工程以及增加的工程量和三套自动感应防风保温卷帘门工程的工程款的金额应认定为1511500元【7096500元-（5765000元-100000元-40000元）+（140000元-100000元）】。一审判决认定江峰房地产公司下欠一期工程的工程款金额为1582518元错误，本院予以纠正。 关于质量保证金应否支付的问题。因星海·时代花苑一期工程包括星海·时代花苑1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号以及地下车库工程已经过消防验收，并符合《消防工程承包合同》中约定的支付质量保证金的条件即“在江峰房地产公司对三河消防工程公司在竣工验收合格后24个月内的质量保修工作满15天后支付5%质量保证金”，故江峰房地产公司应支付三河消防工程公司、三河消防银川分公司质量保证金373500元。江峰房地产公司关于一审判决重复计算质量保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。江峰房地产公司以一期工程尚未完成施工、三河消防工程公司和三河消防银川分公司未按合同约定及设计说明对主管道及设备做防腐、刷油、保温、保护工作为由，上诉主张质量保证金不应支付，因现有证据不能证实三河消防工程公司和三河消防银川分公司具有对主管道及设备做防腐、刷油、保温、保护工作的合同义务，而一期工程已经竣工验收合格，且双方于2015年12月9日为解决一期消防工程和10号楼消防工程遗留问题所达成的《协议》中也未反映出江峰房地产公司有要求三河消防工程公司和三河消防银川分公司完成对主管道及设备做防腐、刷油、保温、保护工作的主张，故可以认定该部分工作不属于三河消防工程公司和三河消防银川分公司的合同义务，江峰房地产公司应按照合同约定向三河消防工程公司和三河消防银川分公司支付373500元的质量保证金，江峰房地产公司关于其不应支付质量保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于三河消防工程公司、三河消防银川分公司是否存在逾期完工的违约行为以及是否应承担违约责任的问题。江峰房地产公司以三河消防工程公司、三河消防银川分公司部分工程存在质量问题、逾期完工、10号楼的消防工程至今未完成为由，要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行合同并承担违约责任，即向江峰房地产公司支付违约金3190000元并赔偿损失7229.87元。因江峰房地产公司未能提供有效证据证实案涉消防工程存在质量问题，故其关于三河消防工程公司、三河消防银川分公司所完成的消防工程存在质量问题的上诉主张不能成立，本院不予支持。《消防工程承包合同》虽约定“竣工日期服从总包单位工期，必须在土建竣工验收前20天完成验收”，但该约定不具有现实履行的可能性。按照建筑行业的施工流程，应当先进行土建工程的施工，在土建工程完工的基础上进行消防工程施工，消防工程验收需要提交土建工程验收合格的资料，而石嘴山市公安消防支队于2013年12月30日分别作出的石公消竣查字【2013】第0008号和《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》、石公消验字【2013】第0076号《建设工程消防验收意见书》反映三河消防工程公司、三河消防银川分公司所施工的一期消防工程已于2013年12月13日向石嘴山市公安消防支队申请备案检查和竣工验收，即此时该部分工程已经完工，且按照上述两个文件的内容可以得知该工程未能通过备案检查和竣工验收的原因主要在于与消防工程关联的土建工程、装饰装修工程，并非消防工程自身原因，故江峰房地产公司据《消防工程承包合同》关于竣工验收日期的约定要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付违约金的诉讼请求不能成立，一审判决驳回其该项反诉请求并无不当。关于江峰房地产公司要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司赔偿损失7229.87元的问题。江峰房地产公司主张的漏水事故发生在2014年1月，而双方关于一期地下车库入口及3#楼边出口的自动感应防风保温卷帘门的《协议》签订时间为2015年12月9日，三河消防工程公司、三河消防银川分公司在该《协议》中承诺自其安装完成后，地下车库内因温度过低造成的管道冻裂的损失由三河消防工程公司、三河消防银川分公司负责，且双方签订的《消防工程承包合同》的工程范围中并未包含防腐、保温等工程，故江峰房地产公司要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司赔偿损失7229.87元的诉讼请求不能成立，一审判决驳回其该项反诉请求并无不当。关于10号楼消防工程的问题。10号楼消防工程未经消防备案检查和竣工验收属于事实，因江峰房地产公司已将10号楼对外销售，因《消防工程承包合同》明确约定“未办理验收手续，甲方提前使用而造成的损失由甲方负责”，故自三河消防工程公司、三河消防银川分公司将10号楼移交江峰房地产公司之日起，涉案10号楼已视为竣工；此外，三河消防工程公司、三河消防银川分公司提供的证据可以证实其已将10号楼消防验收所需材料交付给江峰房地产公司，故三河消防工程公司、三河消防银川分公司已按合同约定履行了施工义务，江峰房地产公司应当按照合同约定向三河消防工程公司、三河消防银川分公司支付工程款952830元。江峰房地产公司反诉要求三河消防工程公司、三河消防银川分公司继续履行合同的诉讼请求不能成立，一审判决驳回其该项反诉请求并无不当。 关于剩余履约保证金250000元是否应由江峰房地产公司退还的问题。按照《消防工程承包合同》的约定，三河消防工程公司、三河消防银川分公司负有向向江峰房地产公司支付400000元履约保证金的义务。合同实际履行过程中，三河消防工程公司、三河消防银川分公司将400000元履约保证金支付至浙江国本建设有限公司银川分公司，因浙江国本建设有限公司银川分公司的负责人为张航孝，与江峰房地产公司的法定代表人为同一人，该两家公司系关联公司，且江峰房地产公司在双方于2015年1月19日签订的《协议书》中已认可三河消防工程公司、三河消防银川分公司向其交纳400000元履约保证金的事实，结合江峰房地产公司已退还150000元履约保证金的事实，可以认定江峰房地产公司负有继续退还剩余250000元履约保证金的合同义务，故江峰房地产公司关于其不负有退还剩余250000元履约保证金义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，江峰房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2822号民事判决第二项“宁夏江峰房地产开发有限公司向上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司支付质量保证金373500元”、第三项“宁夏江峰房地产开发有限公司向上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司退还履约保证金250000元”、第五项“驳回上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司的其他诉讼请求”、第六项“驳回宁夏江峰房地产开发有限公司的全部反诉诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2822号民事判决第一项为：上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司向被上诉人上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司支付工程款1511500元； 三、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2822号民事判决第四项为：上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司向被上诉人上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司支付《消防工程承包合同补充协议》中涉及的工程款952830元；以上一、二、三、四项合计3087830元，上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司履行完毕。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费36980元，由被上诉人上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司负担6712元，由上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司负担30268元；一审反诉案件受理费16189元，由上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司负担；二审案件受理费36647元，由上诉人宁夏江峰房地产开发有限公司负担35949元，由被上诉人上海三河消防工程有限公司、上海三河消防工程有限公司银川分公司负担698元。 本判决为终审判决。

审判长　　马春茂 审判员　　周虎林 审判员　　薄晓霞

书记员　　王　静