甘肃某某运营管理有限公司与甘肃某某有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 (2024)甘01民终5425号 上诉人（原审被告）：甘肃某某运营管理有限公司，住所地兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃金城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃金城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃某某有限公司，住所地兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃凡超律师事务所律师。 上诉人甘肃某某运营管理有限公司（以下简称“某某公司”）因与被上诉人甘肃某某有限公司（以下简称“某某大公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2023）甘0103民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回某某大公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由:原审法院在审理本案过程中存在程序违法情形。首先，在本案审理过程中，为了查明案涉工程是否投入使用，原审法院前往案涉工程现场查看了相关情况，并制作了相应笔录，但是原审法院要求没有取得上诉人某某公司授权的人员在笔录中签字，明显存在程序违法。其次，原审法院虽然勘验现场后制作了现场勘验笔录，但是并没有通知双方当事人对该笔录进行质证，而直接将该笔录作为认定案件事实的依据，明显属于程序违法。再次，案涉项目是政府投资建设的养老服务项目，现由于被上诉人某某大公司拒绝办理竣工验收手续，导致项目根本无法投入使用，为了确保政府项目能够正常使用，在本案审理过程中，兰州市七里河区民政局作为项目主管单位，向原审法院出具了案涉工程的情况说明，但原审法院在收取该材料后，并未组织各方当事人进行质证，也没有对该事实予以评判和认定，明显存在程序违法。最后，原审法院未向当事人释明需要对工程质量进行鉴定存在程序错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，原审法院在上诉人某某公司明确提出案涉工程存在质量问题的情况下，不但未向双方当事人释明工程质量鉴定事宜，反而以上诉人某某公司没有证据证明存在质量问题为由推定案涉工程质量合格，明显属于程序违法。因此，原审法院在本案审理过程中存在诸多程序违法情形，且该程序违法直接影响本案核心事实的认定，导致判决结果错误，请二审法院依法予以审查。 原审判决事实认定错误，导致判决结果错误。（一）原审判决关于案外人李某借用被上诉人某某大公司的资质与上诉人某某公司签订《施工合同》的事实认定错误。1.根据上诉人某某公司的项目负责人与案外人李某之间的聊天记录显示，该项目是案外人李某与上诉人某某公司进行联络取得的项目，由案外人李某向上诉人某某公司提供包括被上诉人某某大公司在内的多家公司的资质，最后案外人李某确定的是被上诉人某某大公司。2.自案外人李某从上诉人某某公司处取得案涉工程的施工权利后，始终是案外人李某与上诉人某某公司的项目负责人沟通整个项目的建设、修复等事宜，被上诉人某某大公司任何人员从没有与上诉人某某公司进行过沟通。3.在工程款支付方面，案外人李某在案涉《施工合同》签订当日就收取了上诉人某某公司支付的10万元装修预付款，后续又提供被上诉人某某大公司的收款信息收取款项，同时，还通过其100%控股的甘肃某某建筑装饰设计工程有限公司收取了部分工程款。由此可见，从签订合同到后续建设再到收取相关工程款项，始终是由案外人李某与上诉人某某公司进行联系沟通，根本不存在由被上诉人某某大公司对案涉工程进行施工建设的事实。因此，案涉《施工合同》系案外人李某借用某某大公司资质而与上诉人某某公司所签订。原审判决对该事实不予认定存在明显错误，且该事实认定直接关系到权利所有主体及责任承担问题，导致判决结果错误。 （二）原审判决对案涉工程投入使用的事实认定错误。1.案涉工程至今未完成竣工验收任务，且没有向上诉人某某公司交付，原审判决认定案涉工程已经投入使用没有事实和法律依据。2.有无投入使用是一种客观状态，为了查明案件事实，原审法院前往现场查看了相关情况，在现场明确处于锁闭且未投入使用的情况下，却认定案涉工程投入使用，明显存在错误。3.由于案涉工程未能完成竣工验收，相关单位发出了相关的整改通知，要求进行整改。同时，兰州市七里河区民政局作为项目主管单位，在本案审理过程中向兰州市七里河区人民法院提交了关于案涉项目未投入使用的相关情况说明，原审法院在收到该机关提供的材料后，既未组织质证，又未对相关事实予以认定，明显存在错误。4.被上诉人某某大公司至今未向上诉人某某公司交付案涉工程，案涉工程项目至今也未能投入使用，且根据上诉人某某公司提供的证据显示，案涉工程存在严重的质量缺陷，建设单位敦煌路街道办事处多次发出整改通知，要求进行整改，不存在投入使用条件和基础。因此，案涉工程至今未能竣工验收，也无法投入使用，目前处于锁闭停运状态，这是客观事实，请法庭核查，避免事实认定错误而导致判决结果错误。 （三）原审判决对于案涉工程是否由被上诉人某某大公司实际施工建设没有查明，导致判决结果错误。首先，被上诉人某某大公司与案外人李某存在借用资质的关系，案涉项目始终由案外人李某负责施工建设，原告某某大公司仅是被借用资质一方，没有履行实际施工任务。其次，在本案开庭过程中，被上诉人某某大公司没有提供任何一份由其进行施工建设的证据材料，其在没有进行施工的情况下，仅依据一份《施工合同》请求支付工程款没有事实基础。原审判决对于案涉工程的实际建设方并没有查明，存在事实认定不清的情形。 （四）原审判决对于工程质量的事实认定存在错误。1.建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，承包人缔约目的是在按照约定完成工作，交付工作成果后取得报酬，发包人缔约目的是取得符合约定的工作成果。工程施工质量合格是承包人获得工程价款的前提，其主张发包人支付工程价款时，应当举证证明其已经按照要求完成工程建设且工程质量合格。本案中，需要由被上诉人某某大公司提供证据证明其所建设的工程质量合格，而非由上诉人某某公司说明案涉工程存在哪些质量不合格之处，这与法律规定的举证责任完全不符。事实上，被上诉人某某大公司并未提供任何工程质量合格的证据，应当承担举证不能的法律后果。原审判决以上诉人某某公司无证据证明存在质量问题为由，推定案涉工程质量合格存在明显错误。2.在本案审理过程中，上诉人某某公司也已经向法庭提供了因案涉工程存在质量问题相关单位要求进行整改的证据，原审判决对此不予认定存在明显错误。因此，原审判决对影响本案判决结果的诸多事实认定存在明显错误，导致判决结果错误，请二审法院查明案件事实，依法予以改判或将本案发回重审。 原审判决上诉人某某公司向被上诉人某某大公司支付工程款没有事实和法律依据。首先，被上诉人某某大公司在本案审理过程中没有提供任何由其负责实际施工的证据，无法证明案涉工程是由其具体施工建设，仅凭一份《施工合同》主张所谓的工程款缺乏事实依据。其次，案涉工程至今未完成竣工验收，也没有进行结算，在工程尚未进行结算的情况下，案涉工程的施工工程量及相应款项均无法确定，被上诉人某某大公司请求支付工程款没有事实依据，原审法院在案涉《施工合同》无效的情况下，直接按照合同约定的价款判决上诉人某某公司承担工程款支付责任，存在严重错误。再次，案涉工程存在严重的工程质量和消防隐患问题，多个部门提出整改意见，根本无法投入使用，被上诉人某某大公司请求支付工程款没有事实基础和法律依据。因此，在本案中，不具备支付工程款的条件，原审法院判决上诉人某某公司承担支付工程款的责任存在明显错误，应当依法予以纠正。 某某大公司辩称，本案案涉项目工程质量合格、被答辩人已将案涉项目投入实际运营。双方于2021年9月18日签署的《兰州市敦煌路街道社区养老综合服务中心项目施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。合同总价为一次性包干价格含税2588586.88元。合同签订后答辩人严格按照合同约定及项目设计保质保量的完工，在施工过程中设计的每一项具体项目，都经过该项目监理单位的验收，在工程完工后监理单位某某管理咨询有限公司在《单位工程质量竣工验收记录》中明确该项目综合验收结论“工程质量合格”，虽然被答辨人违背诚信原则百般抵赖，但不能否认该项目的完工及质量合格。该项目完工后，答辩人多次向被答辨人申请要求进行验收，但被答辩人拖延拒不验收，在拒不验收情况下擅自投入运营。从答辩人一审提交证据可以看出“瑞源康养”微信公众号发布的《【新闻回顾】甘肃省政府***副省长一行到兰州市七里河区××路街道××调研指导工作》一文中载明，2021年12月23日***接受采访时说“目前中心是试运营阶段……”;2022年3月11日发布的《【关于我们］七里河区敦煌路街道综合养老服务中心》一文中载明，“中心开放时间:周一至周日9:00-18:00”。在经一审法院组织现场勘验过程中，该中心墙面张贴了工作人员通讯录、日间活动表、工作流程、2023年10月的办公室排班表等材料;在勘验过程中，被答辩人公司参与本案合同签订、装修、经营期间法定代表人***也自认该中心于2022年5月至10月期间运营5个月。从以上证据及实际事实足以认定被答辩人某某公司占有使用案涉项目的事实。本案中李某为答辩人公司案涉项目项目经理，也是答辩人在合同中载明的案涉项目联系人，答辩人作为该工程合同施工主体，主体资格符合法律规定。 某某大公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告立即向原告支付剩余工程款1958745.38元；2．判令被告立即向原告支付质保金77751.77元；3.判令被告立即向原告支付违约金129129元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年9月4日，兰州市七里河区住房和城乡建设局印发《关于敦煌路街道综合养老服务中心实施方案的批复》（七住建发〔2021〕175号），同意实施位于兰州市七里河区××路××号××室××路街道××装饰装修改造工程，该项目建设单位为兰州市七里河区敦煌路街道办事处，总面积1126.19平方米，总投资估算为3635723元；资金来源为省、市、区财政补助，不足部分由运营方自筹；建设期限自2021年9月起至2021年12月止；工程竣工后须报七里河区住房和城乡建设局消防服务中心进行消防验收或验收备案。 2021年9月17日，某某公司以总价3303709.93元中标案涉项目，项目周期100日历天，项目负责人***。 2021年9月18日，某某公司作为甲方，某某大公司作为乙方签订《兰州市敦煌路街道社区养老综合服务中心项目施工合同》一份，约定某某大公司以总价2588586.88元承包案涉项目，某某大公司的项目负责人为李某。该合同第四节对付款方式进行了约定：工程按照合同工期顺利实施、且乙方在施工前期甲方向乙方支付工程承包总额7.73%施工款20万元;工程进度50%，第二次支付工程承包总额17.38%施工款45万元;按质量要求完成工程总额100%的工程量时，且工程顺利通过业主单位的评定验收，甲方向乙方支付工程承包总额剩余71.89%施工款1860835.11元;预留质保金77751.77元，质保期12个月。第五节约定开工日期为2021年9月20日，工期103天。第九节约定，工程交工前，由乙方组织预验收，预验符合要求后，由甲方组织进行交工验收；经验收存在的工程质量问题及其它问题的，乙方应根据甲方的修改意见按甲方要求的期限进行整改，直至达到交工验收标准，所产生的费用由乙方自行承担；工程竣工验收合格后，乙方应按合同约定向甲方提交完整的相关资料，甲方审核确认后依约向乙方支付工程尾款。第十一节约定，一方违约的应向守约方支付工程总价5％的违约金。 2021年9月28日，兰州市七里河区敦煌路街道办事处作为甲方，某某公司作为乙方签订《敦煌路街道综合养老服务中心建设运营委托协议书》，约定甲方委托乙方对敦煌路街道综合养老服务中心进行运营管理，项目负责人为***。委托期限自2022年1月1日至2026年12月31日。甲方为乙方提供政府补助资金小于300万元，用于养老管理服务中心的装修、改造、提升。 原告某某大公司与被告某某公司订立《施工合同》后，某某大公司于2021年9月20日开工，某某公司共向某某大公司支付工程款65万元。2021年9月18日向李某支付10万元，备注为“某某中心装修预付款”；于2021年12月10日和2021年12月29日向甘肃某某建筑装饰设计工程有限公司支付5万元、25000元，备注均为“敦煌路街道综合养老服务中心设计款”。李某系甘肃某某建筑装饰设计工程有限公司的担任法定代表人。 某某公司于2022年5月1日起占有使用案涉项目。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.原、被告签订的《施工合同》是否有效；2.原告请求被告支付剩余工程款和质保金有无事实及法律依据；3.某某大公司是否有权请求某某公司支付违约金。 关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。案涉项目全部使用国有资金出资，必须进行招标，原、被告签订的《施工合同》没有通过招投标方式签订，故应认定无效。 关于工程款及质保金的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉项目确未竣工验收，但某某公司于2022年5月1日起占有使用案涉项目，应以转移占有案涉项目的2022年5月1日为竣工日，根据法律规定，某某公司应向某某大公司支付工程款。关于数额，双方均认可某某公司已支付工程款65万元，某某大公司对于某某公司向李某个人支付的10万元及向甘肃某某建筑装饰设计工程有限公司支付的75000元虽不予认可，但未进行说明，且上述款项的备注为“某某中心装修预付款”敦煌路街道综合养老服务中心设计款”。某某公司提交的证据已具备高度盖然性，足以证明该175000元为案涉工程款。原告诉请工程款中包含增项97910.21元，但未提交证据证明，该主张缺乏事实根据，不予支持。某某公司提交的证据不能证明工程质量存在问题，截至2023年5月2日质保期已届满，某某大公司亦有权请求支付质保金77751.77元。综上，被告应向原告支付工程款1763586.88元（2588586.88元-825000元）。 关于违约金问题。因合同无效，原告诉请被告支付违约金没有事实根据，不予支持。 综上，某某大公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条之规定，判决：一、某某公司于本判决生效之日起十五日内向某某大公司支付工程款1763586.88元；二、驳回某某大公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24128元，因适用简易程序减半收取12064元（原告甘肃某某有限公司已预交），由某某大公司负担2244元，某某公司负担9820元。 二审中，某某公司未提交新证据。某某大公司申请证人李某出庭证明，李某证言：我和某某大公司是从属关系，案涉项目我是全程参与人，案涉项目中我的所有行为代表某某大公司，不是我施工的，我与某某大公司不存在借用资质或挂靠的事实。本院组织双方当事人进行了举证并质证。某某公司质证认为，证明目的不认可，李某为某某大公司员工，该事实不是仅依据被上诉人和证人陈述就可以认定，需要提交相关证明材料，否则应承担举证不能的责任。 据已质证证据及审理笔录，一审法院查明基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案某某大公司与某某公司签订的《兰州市敦煌路街道社区养老综合服务中心项目施工合同》约定案涉工程总价为一次性包干价格含税2588586.88元。根据某某大公司提交《工程开工报告》、《工程开工报审表》、《施工控制测量成果报验表》、《单位工程质量竣工验收记录》、《施工单位工程竣工报告》、《分项工程质量验收记录报验记录表》等证据，证明合同签订后某某大公司按照合同约定及项目设计履行了施工义务，且案涉工程已完工，亦经监理单位验收合格。另外，某某大公司一审中提交第三组证据能够证明案涉工程已向某某公司交付，某某公司已实际占有使用案涉项目。二审中，某某公司诉称案涉工程存在质量问题的是消防系统、消防通道、一层装修吊顶、鱼缸底部漏水、鱼缸水管路锈死及循还泵问题、药店顶部渗水、二楼地面破损，均非地基基础工程和主体结构质量范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，其主张的上述质量问题，并无鉴定的必要，一审法院未予释明不违反法律规定，某某公司以工程量质量问题抗辩某某大公司工程款请求权不能成立，本院不予支持。 一审法院为查明本案事实，至项目所在地进行了勘验，***是案涉工程某某公司一方联系人，***参与勘验并在笔录中签字并无不当。一审法院认定案涉项目实际由某某公司占用使用的主要证据是某某大公司一审中提交的第三组证据，现场勘验笔录并非认定事实的主要证据。关于兰州市七里河区民政局向一审法院出具的《关于敦煌路街道综合养老服务中心项目建设情况的说明》，属于单位向人民法院提出的证明材料。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”规定，上述说明中既无单位负责人签名，又无制作证明材料的人员签名，不符合法律规定的形式要件。一审法院不予采信并无不当，综上，某某公司诉称一审审理存在程序违法情形不成立，本院不予支持。 至于某某公司主张案外人李某借用某某大公司资质与某某公司签订合同的问题，二审中李某出庭作证，当庭否认存在借用资质或挂靠施工的事实，双方当事人所举证据不能证明李某与某某大公司之间存在挂靠关系，对某某公司该项主张本院不予采信。 综上所述，上诉人某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人甘肃某某运营管理有限公司预交二审案件受理费24128元，由甘肃某某运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十二日 法官助理*** 书记员***