湖北智贝商业管理有限公司、宜昌巨匠至臻建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂05民终2159号

上诉人（原审被告）：湖北智贝商业管理有限公司，统一社会信用代码91420500MA48XJUF72，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区城东大道21号3栋。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1982年10月28日出生，住湖北省枝江市。该公司员工，一般授权代理。

委托诉讼代理人：***，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：宜昌巨匠至臻建筑工程有限公司，统一社会信用代码914205007707895110，住所地宜昌市沿江大道特168-7号（万达广场C座21楼）。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：易彬，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人湖北智贝商业管理有限公司（以下简称智贝公司）因与被上诉人宜昌巨匠至臻建筑工程有限公司（以下简称巨匠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人智贝公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人巨匠公司的委托诉讼代理人易彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

智贝公司上诉请求：1、依法撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591民初506号民事判决，将本案发回重审或者对巨匠公司完成的工程价款在查明事实的基础上依法予以确定；2、由被上诉人巨匠公司承担一审、二审诉讼费及鉴定费用（不服金额780973.95元）。事实及理由：一、一审法院程序错误。正式评估报告出来后，双方对结果有争议，法院未组织双方质证就直接作出了裁判。二、一审法院对完成工程量的证据认定存在众多错误。1、从巨匠公司提供的《结算书》来看，其中绝大部分为工程增项确认单，该单据仅作为确认增项的依据，而不是决算依据，但一审法院却直接将这些单证作为工程价款的计算依据，明显错误。2、在鉴定报告中，鉴定机构对合同内项目和合同外项目划分不合理，存在着大量的重复计量和计量不准确等问题。空调通风工程项目的评估报告也存在重大错误，存在诸多重复计算项目。3、一审法院对2019年3月28日出具告知函中8张单据作出的认定错误。三、对于工程款支付的数额，智贝公司支付的10万元，应当是在250万以外的数额。综上所述，一审法院对事实认定错误，程序违法，恳请二审法院在查明事实的基础上依法撤销原判决，发回重审或者依法改判。

被上诉人巨匠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、关于程序问题。一审法院在向当事人送达正式评估报告时，已经通知当事人对该正式报告提出质证意见，符合简易程序审理规定。2、一审法院采信的签证单既有工程单价，又有工程量，且智贝公司对签证单进行了核实和签字确认。3、根据双方合同约定及实际施工工程中的智贝公司所签字的增项签证单，鉴定机构分为合同内和合同外进行鉴定不违反法律规定。鉴定结论是根据双方的合同、签证单及鉴定过程中各方实际测量结果为依据所出具，没有重复计算。4、智贝公司认为需要调减的项目在鉴定过程中均提出，且鉴定机构已经进行反馈回复。

巨匠公司向一审法院起诉请求：一、智贝公司支付欠付巨匠公司的工程款1235384元、利息34230元（自2017年9月17日起按年利率4.75％暂计至2018年4月16日，其后利息据实计算至清偿之日止）。二、案件受理费等由智贝公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，巨匠公司（乙方）、智贝公司（甲方）、***（丙方）三方签订《湖北智贝商业管理有限公司森地广场项目装修工程三方协议》，协议约定“森地广场项目装修工程（以下简称本合同）由甲方采取询价的方式，确定由乙方承包，为明确三方的责任、权利及义务，依法订立本合同。第二条（承包范围及工程内容）空白；第三条（合同开工、竣工时间及工期天数）空白；第四条（工程质量）乙方承包的全部工程（含合同内工程及增加工程）之工程质量须达到国家现行的相关规范的合格级的要求。乙方须根据规范要求，及时提供有关工程方面的资料，如材料及设备的出厂合格证、样品、试验报告等的原件，服从甲方对材料设备质量的监督管理；第五条（图纸）开工前甲方向乙方免费提供施工图纸壹套；第六条（材料及设备）本工程所用的材料及设备由乙方提供样品，甲方认可后乙方按双方确定的样品批量采购；第七条（合同价款）本合同报价以双方确定的单价和已实际发生的工程量计算总价款约为＿＿元，此报价不含税金及其他任何费用；第八条（工程款支付及竣工结算）丙方于2017年6月1日时代甲方付乙方工程款50万元，丙方于2017年6月20日时代甲方付乙方工程款50万元；乙方所施工工程量，200万部分由丙方代甲方支付，超过200万以上的部分由甲方按工程形象进度予以支付；甲丙双方确认声明：其中200万元由丙方***代甲方直接支付给乙方，甲丙双方确认此部分工程款自动转为丙方购买甲方股东的股权认购款。甲丙双方不再就股权转让涉及的股权认购款签订其它补充协议；甲方按甲乙双方确认的工程量及单价所计算工程造价的80%支付工程进度款，余下工程验收交付后一次性付清（质保金除外）；第十二条（工程保修）保修范围：乙方承包范围内工程项目。保修期限：保修期从竣工验收合格之次日开始计算，保修期为一年（不少于国家规定）；第十四条（合同文件）本合同文件由以下几个部分组成，各组成部分能够互相解释，互为补充与说明。双方确认的单价（清单），双方变更通知单及现场签证。”合同签订后巨匠公司依约组织进行施工，***秋为智贝公司施工人员，负责森地广场施工组织管理。

2017年9月16日，森地广场正式开业，2017年12月17日，巨匠公司将决算书提交智贝公司，决算价格为3735384.49元（合同内工程量2410772.50元、合同外增加工程量1324611.99元），但双方未能审核达成一致，故至今双方既未办理工程竣工验收，也未办理工程款对账确认。巨匠公司已收到工程款250万元。

本案审理过程中，一审法院依法委托江苏希地环球建设项目管理有限公司“对湖北智贝商业管理有限公司森地广场项目装修工程的工程总价进行鉴定”，鉴定过程中，鉴定机构反馈“巨匠公司所提交决算书中编号200023号工程量及总价结算单，工程内容为对原有风管的改造及拆除、设备移机，因多数工作内容已破坏，无法计量确认工程量；编号200031号工程量及总价结算单，工程内容为增加风口连接管，因空调风口数量与现场不一致，且管道均已隐蔽，现场无法准确计量工程量；编号2017052200001、20170200013、20170200022、20170200036、20170200038、20170200042号工程增项确认单，工程内容为强电线路改造产生的工程量，因施工线路也已隐蔽，无法通过现场测量准确计量工程量”，故仅就其余工程量出具评估报告书。2019年4月28日，鉴定机构出具报告书，结论为“工程造价合计3092296.65元（合同内项目1463165.91元、合同外项目1629130.65元）”，巨匠公司预交鉴定费44824.61元。

针对未鉴定部分，巨匠公司从智贝公司处拍照取得七份工程确认单（与巨匠公司所提交决算书中内容不同），内容如下：编号为200031号工程量及总价结算单上***秋签字确认金额为54390元；编号为2017052200001号工程增项单上***秋签字确认金额为6188元，***在确认单审核意见为同意方案，按实际使用结算并加盖智贝公司公章；编号为20170200013号工程增项确认单上***秋签字确认金额为7367元，***签字并加盖智贝公司公章；编号为20170200022号工程增项确认单上***秋签字确认金额为22212元，***在确认单上予以审核，确认方案和价格按此单执行，工程量据实结算，并加盖公司公章；编号为20170200036号工程量增项确认单上***秋签字确认金额为40734元，***在确认单上亦予以签字并加盖公司公章；编号为20170200038号工程增项确认单上***秋签字确认金额为9550元，并加盖公司公章；编号20170200042号确认单上***秋签字确认金额为20160元，并加盖公司公章。智贝公司对上述七份确认单不否认其真实性，但辩称对所涉及的工程量及价款***秋仅为初步审核，未经***最终审核并加盖公司印章，不应确认其有效，应以鉴定结论为依据。

一审法院认为，巨匠公司与智贝公司争议焦点在于巨匠公司完成的实际工程量。巨匠公司认为智贝公司虽提供施工图纸，但是实际施工过程中，根据智贝公司的要求，对实际施工内容进行了大幅增改，故增加了工程量，巨匠公司的结算书和完工图纸正是在此基础形成的，真实的反映了实际工程量，因此结算书保有的工程量属实，且拆除的工程量也是施工过程中针对巨匠公司完工部分，智贝公司临时要求改造，巨匠公司配合改造而产生的，所以巨匠公司的计算金额有理有据。智贝公司则认为虽提供了施工图纸，但巨匠公司实际施工中对工程进行了修改，而双方因分歧无法竣工结算，故应以鉴定中实际勘测的工程量为准，若无双方一致认可的勘测量，则非实际工程量，至于巨匠公司主张的拆除部分，不仅工程量不可见，且拆除原因也属巨匠公司施工失误所致，更非实际工程量。因本案中司法鉴定机构经过现场勘测，已确定工程量的造价为3092296.65元，该部分工程量造价予以采信。至于未确定工程量，编号200023单据，既无法实测，也无智贝公司核算结果，故不予采信。编号200031、2017052200001、20170200013、20170200022、20170200036、20170200038、20170200042单据（合计160601元），因有***秋的签字审核，部分亦有***签字或加盖公司公章，可高度盖然证实其工程价款，故予以采信。所以，一审法院认可的工程总价为3252897.65元（3092296.65+160601）。智贝公司辩称除了巨匠公司已收到的250万元之外，还支付了10万元，因无其他250万的支付证据，该辩称不予采信。故智贝公司尚欠752897.65元（3252897.65－2500000）。另，合同约定“甲方按甲乙双方确认的工程量及单价所计算工程造价的80%支付工程进度款，余下工程验收交付后一次付清（质保金除外）；第十二条（工程保修）保修范围：乙方承包范围内工程项目。保修期限：保修期从竣工验收合格之次日开始计算，保修期为一年（不少于国家规定）”。合同虽约定有质保金，但未约定质保金数额，参照《建设工程质量保证金管理办法》之规定，确定为97587元（3252897.65×3%）。因合同约定工程验收交付后一次付清工程款（质保金除外），智贝公司虽辩称双方并未办理验收，但森地广场已于2017年9月16日正式开业，同时巨匠公司已于2017年12月17日向智贝公司递交结算书，故智贝公司应于2017年12月18日付款至总价款的97％即3155310.65元（3252897.65－97587），并于2018年9月17日付款97587元，逾期付款则应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。至于智贝公司辩解的巨匠公司工程质量存在瑕疵，巨匠公司拒绝维修，智贝公司无奈委托他人维修，因而产生抵扣费用，因智贝公司未充分举证，本案中不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：一、智贝公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠巨匠公司的工程款752897.65元；并以655310.65元为基数自2017年12月18日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；以97587元为基数自2018年9月17日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回巨匠公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费减半收取8113元（巨匠公司已预交）由巨匠公司负担2449元，智贝公司负担5664元，鉴定费44824.61元由巨匠公司负担22412.31元，智贝公司负担22412.30元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否存在瑕疵；2、巨匠公司已完成工程量应如何认定，是否以鉴定报告为准；3、已付工程款数额。

一、关于一审程序是否存在瑕疵的问题。上诉人智贝公司认为鉴定机构最终出具《工程造价鉴定意见书》后，一审法院未组织双方当事人质证即作出判决，违反法定程序。经查阅一审卷宗，2019年4月28日江苏希地丰华项目管理集团有限公司出具《森地广场项目装修工程造价鉴定意见书》，一审法院分别向巨匠公司、智贝公司各送达一份鉴定意见书，后巨匠公司提交书面质证意见，智贝公司未提交书面质证意见。因鉴定过程中法院已多次组织双方当事人对鉴定材料进行质证及意见反馈，一审适用简易程序简化质证方式并未违反法律规定，故智贝公司的上诉理由不成立。

二、关于巨匠公司已完成工程量应如何认定，是否以鉴定报告为准的问题。1、智贝公司在上诉状中罗列大量案涉工程细化项目，主张鉴定报告存在重复计量和计量不准确的问题。根据已查明的事实，2019年4月3日江苏希地丰华项目管理集团有限公司出具《关于森地广场项目装修工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》交巨匠公司、智贝公司征求意见。2019年4月12日智贝公司提交《森地广场项目造价鉴定意见书回复函》，包含十四条意见，与本案上诉意见基本一致。2019年4月25日江苏希地丰华项目管理集团有限公司出具《反馈意见采纳说明》，对智贝公司提出的意见一一回复，部分采纳，部分不采纳，鉴定机构系根据双方当事人提交的证据及现场勘验记录予以综合认定，形成最终的鉴定意见书。智贝公司对鉴定报告不认可，但未提出重新鉴定申请，亦未提交充分证据证明自己的主张，故本院对江苏希地丰华项目管理集团有限公司出具的《森地广场项目装修工程造价鉴定意见书》予以采纳，用以认定巨匠公司已完成的工程量。2、关于未鉴定部分工程量的认定问题。编号200023单据一审法院未采信。编号200031单据，为空调镀锌管道与风口连接**软风管工程量计价，有智贝公司现场施工管理人员***秋的签字确认金额为54390元，并注明计算方式为3626m×15元/m，本院予以采信。编号2017052200001、20170200013、20170200022、20170200036、20170200038单据均为“工程增项确认单”，有***秋签字且标注计算方式，***签字并加盖智贝公司公章，应当予以采信。智贝公司认为上列单据项目均属于合同约定的强电包干项目，属于重复计算，未提供相应证据予以证实，故本院对其上诉主张不予支持。

三、关于已付工程款数额。智贝公司主张其已经支付工程款260万元，但在一、二审中均未提交证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。一审关于已付工程款的认定正确，予以维持。

综上所述，湖北智贝商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11610元，由湖北智贝商业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨昊

审判员肖小月

审判员***

二〇一九年九月六日

法官助理*丹

书记员熊芳园